O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) condenou uma empresa de alimentos, da cidade de Visconde do Rio Branco, a indenizar um de seus funcionários em R$ 14 mil e fornecer a ele pensão mensal de meio salário mínimo. O motivo foi um acidente do trabalho, que causou a perda do braço esquerdo da vítima. A decisão foi proferida pela 16ª Câmara Cível.
O funcionário trabalhava no setor de depenagem de frangos, em pé, junto a um tubo metálico com aproximadamente 80 cm de diâmetro. Ali eram colocados restos não aproveitados de frango que seriam triturados.
No dia 14 de maio de 2002, o funcionário escorregou no piso engordurado e sua mão acabou entrando no moedor. No dia seguinte, foi realizada a primeira cirurgia para amputar a mão acidentada, que não foi bem-sucedida. Foi necessária uma nova intervenção, cinco dias depois, para amputar o braço esquerdo.
Incapacitado para o trabalho, o funcionário foi aposentado no dia 11 de outubro do mesmo ano. Ele então recorreu à Justiça, pleiteando indenização por danos morais e estéticos, além de custeio do tratamento e fornecimento de prótese, dando à causa o valor de R$ 90 mil. Pediu também o pagamento de pensão mensal no valor de um salário mínimo.
Em sua contestação, a empresa sustentou que o fato ocorreu por falta de cuidado do funcionário, que não teria perdido a mão se tivesse utilizado o soquete que havia no local para garantir a segurança do operador. Alegou também que mantinha um seguro que cobria invalidez por acidentes e que a vítima teve direito ao pagamento de uma indenização de R$ 21.240,96.
A juíza Vilma Lúcia Gonçalves Carneiro, da 2ª Vara Cível de Visconde de Rio Branco, concedeu somente indenização por danos morais, no valor de R$ 28 mil.
No recurso ao Tribunal de Justiça, o desembargador Otávio Portes (relator) destacou em seu voto ser "inafastável a responsabilidade da empresa pela redução da capacidade laborativa do funcionário, em virtude da omissão em lhe fornecer condições seguras de trabalho, garantindo a proteção da saúde e da integridade física do empregado, embora este também tivesse o dever de se utilizar dos equipamentos obrigatórios que lhe foram oferecidos".
O relator condenou a empresa ao pagamento de pensão mensal de meio salário mínimo, contada desde a data do acidente até que o aposentado complete 70 anos, além do pagamento de metade do valor de uma prótese, com o tratamento para sua adaptação. Quanto à indenização por danos morais, determinou que fosse reduzida pela metade.
A redução pela metade da indenização, do valor da pensão e da prótese foi determinada diante da culpa concorrente, já que o trabalhador deixou de utilizar os equipamentos de segurança.
Os desembargadores Nicolau Masselli e Batista de Abreu acompanharam o voto do relator.
Processo: 1.0720.03.009095-8/001
Fonte: Expresso da Notícia
quarta-feira, 23 de janeiro de 2008
Funcionário que Perdeu Braço em Acidente Receberá Pensão
Banco Itaú é Condenado a Reduzir Juros
O banco Itaú S/A foi condenado a modificar cláusulas do contrato da conta corrente de um casal quanto aos juros remuneratórios, que deverão ser praticados no patamar segundo a variação da poupança do período, acrescidos de 6%. A instituição também deverá afastar a capitalização dos juros quanto a alguns contratos de empréstimo - firmados pelo casal na tentativa de quitar a dívida. Mesmo que não contratada, a capitalização dos juros deverá ser afastada quando for computado o valor final do débito. A sentença foi proferida no dia 17 de janeiro pela juíza Tatiane Colombo, titular da Quinta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que julgou parcialmente procedente a ação judicial movida pelo casal.
Também foram afastados a cobrança da taxa de abertura de crédito; os encargos da mora - incluindo a comissão de permanência -; bem como juros de mora e multa. Ainda segundo a magistrada, a instituição deve fazer a repetição simples do indébito (valores pagos a mais do que o devido), bem como a posterior compensação nos casos onde houver saldo, corrigindo-o monetariamente desde a época do pagamento. A juíza manteve a antecipação de tutela quanto a retirada do nome dos requerentes dos sistemas de restrição ao crédito.
CASO
O casal propôs ação ordinária de revisão contratual e anulação de cláusulas ilegais com pedido de antecipação de tutela alegando, em síntese, que possui uma conta corrente junto à agência do banco, contratando vários financiamentos, onde os contratos subseqüentes quitaram os antecedentes, gerando uma situação jurídica continuativa. Na inicial, os autores pediram a revisão dos contratos, com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a inversão do ônus da prova, limitação dos juros a 1% ao mês, afastando os encargos de mora, capitalização mensal, bem como comissão de permanência.
Os autores pediram também a exclusão de seus nomes dos cadastros de restrição ao crédito e requereram a consignação em pagamento dos valores que entendem devidos. A inicial trouxe ainda pedido de compensação judicial com a restituição em dobro do indébito. O pedido de tutela antecipada foi deferido.
Na contestação, o banco asseverou que os valores cobrados foram previamente fixados, sendo de conhecimento dos requerentes todas as cláusulas contratuais. Enfim, defendeu a legalidade dos valores cobrados, conforme contratado.
Segundo a juíza Tatiane Colombo, o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicável ao caso, já que são de consumo todas as relações contratuais que ligam um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços. Levando em consideração a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que esclarece que o CDC é perfeitamente aplicável às instituições financeiras, foi deferida a inversão do ônus da prova no presente processo.
Em relação aos juros remuneratórios, a magistrada explicou que a limitação constitucional em 12% ao ano não se aplica ao caso. "Quem pede um empréstimo bancário deve saber que as cláusulas não estão limitadas à taxa de juros a 12% ao ano porque as taxas bancárias são praticadas a percentuais mais elevados; mas, de outro modo as instituições bancárias também não podem cobrar juros abusivamente, como ocorre em alguns casos", assinalou a magistrada.
De acordo com ela, o aumento arbitrário dos lucros constitui infração da ordem econômica independentemente de culpa. Ela ressaltou que o CDC veda expressamente o fornecedor de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva e reputa ilegais as cláusulas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade. "Dentre estes princípios legais, é fácil verificar que a cobrança de juros pelas instituições financeiras não escapa ao controle do Poder Judiciário, nem está imune à imposição de limites, sendo que estes haverão de ser fixado sempre que se verifique a incidência de juros abusivos, caso a caso".
Ela frisou que a cobrança de juros na ordem de 8%, 9% ou 10% ao mês pode ser considerada abusiva, se a remuneração da poupança não passou neste período de 8% ao ano, ou apenas 0,75% ao mês. "Por outro lado, é evidente que o custo do empréstimo não está resumido à taxa paga ao investidor, o que se pretende com esta decisão é equilibrar as cláusulas contratuais adequando taxa de juros ao interesse social ao qual estão vinculadas as instituições financeiras. Entretanto, um fato revela-se notório: as taxas de juros são abusivas, quando ultrapassam estes patamares".
Conforme a magistrada, a taxa de juros praticada pelas instituições financeiras atualmente fere a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho; impede que se construa uma sociedade justa, livre e solidária, bem como o desenvolvimento nacional; cria pobreza e marginalização; não promove o bem de todos; infringe o Código de Defesa do Consumidor e a ordem financeira e econômica. "Em suma, em juízo de ponderação, é de se concluir que esses juros são inconstitucionais, sob o enfoque de uma sistematização dos princípios constitucionais, tendo em vista que não atinge os objetivos de fomentar o crescimento e servir aos interesses da coletividade". Ainda segundo a juíza, não deve prevalecer a capitalização de juros nos contratos bancários.
Quanto aos encargos moratórios, a juíza determinou que deverá prevalecer a cobrança de multa de 2% mais juros de mora de 1% ao mês, asseverando que deverá ser afastada a incidência de encargos moratórios. Já a cobrança da taxa de abertura de crédito é abusiva pela magistrada, por constituir exclusiva iniciativa do credor, bem como por não haver amparo legal que justifique tal cobrança. Sobre a compensação judicial com restituição simples do indébito, ela explicou que é viável se vislumbrada a presença de cláusulas abusivas e onerosas no contrato, como ocorre no caso em questão.
Processo nº 172/2007
Fonte: Expresso da Notícia
Também foram afastados a cobrança da taxa de abertura de crédito; os encargos da mora - incluindo a comissão de permanência -; bem como juros de mora e multa. Ainda segundo a magistrada, a instituição deve fazer a repetição simples do indébito (valores pagos a mais do que o devido), bem como a posterior compensação nos casos onde houver saldo, corrigindo-o monetariamente desde a época do pagamento. A juíza manteve a antecipação de tutela quanto a retirada do nome dos requerentes dos sistemas de restrição ao crédito.
CASO
O casal propôs ação ordinária de revisão contratual e anulação de cláusulas ilegais com pedido de antecipação de tutela alegando, em síntese, que possui uma conta corrente junto à agência do banco, contratando vários financiamentos, onde os contratos subseqüentes quitaram os antecedentes, gerando uma situação jurídica continuativa. Na inicial, os autores pediram a revisão dos contratos, com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a inversão do ônus da prova, limitação dos juros a 1% ao mês, afastando os encargos de mora, capitalização mensal, bem como comissão de permanência.
Os autores pediram também a exclusão de seus nomes dos cadastros de restrição ao crédito e requereram a consignação em pagamento dos valores que entendem devidos. A inicial trouxe ainda pedido de compensação judicial com a restituição em dobro do indébito. O pedido de tutela antecipada foi deferido.
Na contestação, o banco asseverou que os valores cobrados foram previamente fixados, sendo de conhecimento dos requerentes todas as cláusulas contratuais. Enfim, defendeu a legalidade dos valores cobrados, conforme contratado.
Segundo a juíza Tatiane Colombo, o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicável ao caso, já que são de consumo todas as relações contratuais que ligam um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços. Levando em consideração a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que esclarece que o CDC é perfeitamente aplicável às instituições financeiras, foi deferida a inversão do ônus da prova no presente processo.
Em relação aos juros remuneratórios, a magistrada explicou que a limitação constitucional em 12% ao ano não se aplica ao caso. "Quem pede um empréstimo bancário deve saber que as cláusulas não estão limitadas à taxa de juros a 12% ao ano porque as taxas bancárias são praticadas a percentuais mais elevados; mas, de outro modo as instituições bancárias também não podem cobrar juros abusivamente, como ocorre em alguns casos", assinalou a magistrada.
De acordo com ela, o aumento arbitrário dos lucros constitui infração da ordem econômica independentemente de culpa. Ela ressaltou que o CDC veda expressamente o fornecedor de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva e reputa ilegais as cláusulas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade. "Dentre estes princípios legais, é fácil verificar que a cobrança de juros pelas instituições financeiras não escapa ao controle do Poder Judiciário, nem está imune à imposição de limites, sendo que estes haverão de ser fixado sempre que se verifique a incidência de juros abusivos, caso a caso".
Ela frisou que a cobrança de juros na ordem de 8%, 9% ou 10% ao mês pode ser considerada abusiva, se a remuneração da poupança não passou neste período de 8% ao ano, ou apenas 0,75% ao mês. "Por outro lado, é evidente que o custo do empréstimo não está resumido à taxa paga ao investidor, o que se pretende com esta decisão é equilibrar as cláusulas contratuais adequando taxa de juros ao interesse social ao qual estão vinculadas as instituições financeiras. Entretanto, um fato revela-se notório: as taxas de juros são abusivas, quando ultrapassam estes patamares".
Conforme a magistrada, a taxa de juros praticada pelas instituições financeiras atualmente fere a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho; impede que se construa uma sociedade justa, livre e solidária, bem como o desenvolvimento nacional; cria pobreza e marginalização; não promove o bem de todos; infringe o Código de Defesa do Consumidor e a ordem financeira e econômica. "Em suma, em juízo de ponderação, é de se concluir que esses juros são inconstitucionais, sob o enfoque de uma sistematização dos princípios constitucionais, tendo em vista que não atinge os objetivos de fomentar o crescimento e servir aos interesses da coletividade". Ainda segundo a juíza, não deve prevalecer a capitalização de juros nos contratos bancários.
Quanto aos encargos moratórios, a juíza determinou que deverá prevalecer a cobrança de multa de 2% mais juros de mora de 1% ao mês, asseverando que deverá ser afastada a incidência de encargos moratórios. Já a cobrança da taxa de abertura de crédito é abusiva pela magistrada, por constituir exclusiva iniciativa do credor, bem como por não haver amparo legal que justifique tal cobrança. Sobre a compensação judicial com restituição simples do indébito, ela explicou que é viável se vislumbrada a presença de cláusulas abusivas e onerosas no contrato, como ocorre no caso em questão.
Processo nº 172/2007
Fonte: Expresso da Notícia
Contagem de Prescrição Para Dano Moral por Acidente de Trabalho Inicia na Aposentadoria por Invalidez
Em julgamento recente de recurso ordinário, a 4ª Turma do TRT da 3ª Região (MG) afastou a prescrição argüida pela empresa em ação proposta em 2006, na qual o reclamante pleiteou uma indenização por danos decorrentes de acidente de trabalho ocorrido em abril de 2004, deixando seqüelas que levou à sua aposentadoria por invalidez em novembro de 2005.
De acordo com o juiz relator do recurso, Emerson José Alves Lage, a análise da prescrição relativa a esse tipo de pedido merece atenção especial, em razão da natureza do direito material em discussão. Para ele, como se trata de questão tipicamente cível, embora sob a jurisdição trabalhista, não se pode adotar a prescrição que rege o direito do trabalho (de dois anos após a extinção do contrato), mas sim a da legislação ordinária cível. "Não estamos diante de um crédito, em sentido estrito, mas diante de um verdadeiro direito pessoal, que não se confunde com o que está disciplinado no artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88, diante de um direito de personalidade, um direito humano em essência, e como tal, acobertado pelo regime prescricional ditado pelas regras do Código Civil, pois que, em se tratando de direito de personalidade (direito humano, em essência), não há em nosso ordenamento jurídico trabalhista, e mesmo cível, regra de prescrição a tratar desse tipo de direito" - enfatiza o juiz.
Para o relator, o direito previsto no artigo 7º, inciso XXVIII da CF/88 é pessoal e tem natureza compensatória ou restituitória, não podendo ser encarado propriamente como direito creditício, pois o que a Constituição assegura é a inviolabilidade desses direitos, que nem são, a rigor, passíveis de quantificação em dinheiro. Nessa linha de raciocínio, o juiz entende que quando a Constituição Federal confere ao trabalhador o direito à recomposição da ofensa moral sofrida, não está assegurando a ele apenas um crédito, mas instituindo uma forma de "reparação" pela dignidade ofendida, o que geralmente se faz em dinheiro por falta de outro critério. "O que está assegurado aos trabalhadores, pela regra do art. 7º, inciso XXVIII, da CF/88, em suma, é uma 'indenização' por ato doloso ou culposo do empregador, do qual resultem ofensas morais, materiais e estéticas, decorrentes de acidente do trabalho, por exemplo, direito este que, por sua vez, encontra matriz normativa na própria Constituição Federal, diante do que dispõe o artigo 5º, inciso X" - completa.
Como o direito à reparação pelo dano moral tem matriz constitucional, o simples deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho não tem o poder de transmutar sua natureza jurídica, pois esta questão é de ordem processual (organização judiciária) ao passo que o direito é material (recomposição da personalidade ou dignidade do ofendido). Assim, já que a CLT não tem norma específica para esse tipo de indenização, e sendo o direito comum fonte subsidiária do Direito do Trabalho, é no Direito Civil que se deve buscar a fonte de regulação da reparação para o trabalhador lesado moral e materialmente em acidentes de trabalho. "Se é de lá que emanam essas normas, é lá que devo buscar, também, a regra prescricional" - conclui o juiz. Ele lembra que essa solução não é estranha ao Direito do Trabalho, que já adota a prescrição trintenária para o FGTS e decenária para o PIS.
Nesse contexto, a data a ser considerada como termo inicial da prescrição do direito de reclamar os danos decorrentes do acidente que vitimou o autor é o ano de 2005, data da aposentadoria por invalidez, quando se consolidaram as lesões que resultaram do acidente de trabalho. Assim, não há, no caso, prescrição a ser declarada porque, tendo a ação sido ajuizada em 26.06.2006, foi observado o prazo prescricional previsto no art. 205 do Código Civil que é de 10 anos. "Mesmo considerando que a posição majoritária dessa Turma é no sentido de se aplicar a regra do art. 7º, inc, XXXIX da CF/88, assim mesmo, não há prescrição, seja bienal ou qüinqüenal, a ser proclamada" - concluiu o relator, afastando a alegação de ofensa aos artigos 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, e art. 11 da CLT.
Fonte: Expresso da Notícia
sexta-feira, 11 de janeiro de 2008
Acusado em Crime de Trânsito Vai a Júri
JORNAL DO COMMERCIO - DIREITO & JUSTIÇA
Quem dirige a 165 km/h pode não ter a intenção de matar, mas, certamente, está assumindo o risco pela tragédia, podendo a qualificadora de perigo comum desclassificar o crime de trânsito de doloso simples para qualificado e transferir a competência do julgamento para o Tribunal do Júri. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela primeira vez em sua história, decidiu, por quatro votos a um, que R.F.G.L., denunciado pela morte do advogado Francisco Augusto Nora Teixeira, em janeiro de 2004, será julgado pelo Tribunal de Júri do Distrito Federal por homicídio qualificado. O primeiro acidente com vítima fatal da ponte JK, localizada em Brasília (DF), onde a velocidade não deve ultrapassar 70 km/h, ocorreu por volta das duas horas da manhã. Segundo o laudo oficial, R. F. G. L. dirigia um Mercedes que colidiu, a 165 km/h, com a traseira do Santana dirigido por Teixeira. O motorista do Mercedes foi denunciado pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MP-DFT) por homicídio doloso com base em dolo eventual (quando o condutor, ao dirigir em uma velocidade muito superior à máxima permitida na via, teria assumido o risco de produzir o resultado "morte"). Denúncia Em primeiro grau, o juiz acolheu parcialmente a denúncia do MP-DFT, acatando a tipificação de dolo eventual, mas afastando a qualificadora do perigo comum, pela qual o acusado teria exposto ao risco um número indeterminado de pessoas que trafegavam pela ponte no momento do acidente. Posteriormente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJ-DFT) ratificou a sentença de pronúncia, aceitando a tese de homicídio doloso, mas classificou-o como simples, e não qualificado. A diferença da inclusão da qualificadora é que a pena para homicídio doloso qualificado é de 12 a 30 anos de prisão, enquanto a do simples é de seis a 20 anos. No recurso para o STJ, o MP pretendia a inclusão da qualificadora de perigo comum que havia sido rejeitada.
STJ Aprova Nova Súmula Sobre Liquidação de Sentença
STJ
Reiteradas decisões de órgãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema levaram os ministros que compõem a Corte Especial a aprovar uma nova súmula a respeito de liquidação realizada de maneira diferente daquela estabelecida pelo juiz na sentença. O enunciado da Súmula 344 é o seguinte: “A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada”. O relator da súmula foi o ministro Luiz Fux. A súmula sintetiza o pensamento dominante do STJ sobre um assunto, para servir como referência a outros tribunais do País. As súmulas do STJ, no entanto, não possuem efeito vinculante, isto é, não são de aplicação obrigatória nas instâncias inferiores, ainda que balizem as decisões nos julgamento dos processos que chegam ao Tribunal. O precedente mais recente sobre a questão é de junho do ano passado e foi julgado na Terceira Turma, de relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp 657.476). Para compreender a interpretação dada pelo STJ, é preciso lembrar que são três as formas de liquidação previstas no Código de Processo Civil: por cálculo do credor ou devedor, quando o valor depender apenas de cálculos aritméticos (artigo 604); por arbitramento, quando houver necessidade de perito (artigo 606); e liquidação por artigos, quando o credor alegar e precisar provar fato novo (artigo 608). Cada forma de liquidação, portanto, é adequada para um tipo específico de sentença condenatória. A ministra explicou, em seu voto, que, se o juiz determina, na sentença proferida no processo de conhecimento, que a liquidação seja feita de uma maneira, quando na verdade deveria ser por outra, há flagrante contrariedade ao CPC, passível de reforma, seja em apelação ou pelo juiz da execução, mesmo de ofício. “A coisa julgada somente torna imutável a forma de liquidação depois do trânsito em julgado da sentença proferida no processo de liquidação e não do trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento”, esclareceu a ministra à época. A Súmula 344 tem como referência, além dos artigos 604 e 606, II, do CPC e do recurso especial da Terceira Turma, os seguintes julgados: Rcl 985, da Segunda Seção; REsp 693.475, da Primeira Turma; REsp 3.003, da Quarta Turma; REsp 348.129, da Quarta Turma; e Agravo de Instrumento 564.139 da Quarta Turma. Nos próximos dias, a nova súmula deverá ser encaminhada para publicação no Diário da Justiça, a partir de quando passará a vigorar. REsp 657476 Rcl 985 REsp 693475 REsp 3003 REsp 348129 Ag 564139
Ives Gandra vê Ilegalidade; Approbato Apóia Aão do Estado
O ESTADO DE S. PAULO - METRÓPOLE
A Operação De Olho na Placa, deflagrada ontem pela Secretaria da Fazenda, foi contestada por advogados ouvidos pelo Estado. Na avaliação do tributarista Ives Gandra Martins e de Adílson de Abreu Dallari, especialista na área administrativa, a ação é inconstitucional e fere a concorrência de mercado entre as empresas. A interpretação do secretário da Fazenda, Mauro Ricardo Costa, é outra: “Se circula aqui, deve ser registrado em São Paulo”, afirmou ontem, ressaltando que as blitze continuarão focadas nas 326 empresas de locação de veículos instaladas no Estado com endereços fictícios. A posição do secretário é polêmica. Para Gandra Martins, a operação fere os artigos 150 e 155 da Constituição, que tratam sobre tributação, e recursos contra ela serão acatados pela Justiça. “É uma ação economicamente burra e inconstitucional.” Na avaliação dele, o imposto deve ser cobrado no Estado onde o veículo foi licenciado. “Não é porque um carro saiu de seu domicílio que pode ser apreendido. O governo está interferindo na competitividade das empresas, praticando o arbítrio fiscal.” Dallari tem opinião semelhante. Embora defenda rigor nas apurações sobre eventuais fraudes cometidas pelas empresas, ele considera equivocada a forma como o governo enquadrou as locadoras. “Estão sendo truculentos”, disse. “Se esses empresas tiverem suas sedes ou mesmo filiais nessas localidades, nada impede que seus veículos rodem em São Paulo. O governo não pode forçar ninguém a se instalar aqui.” O tributarista Rubens Approbato Machado, por seu vez, se diz favorável à ofensiva estadual. Na visão dele, a guerra fiscal entre os Estados empurra as empresas para a ilegalidade. “Existem casos de empresas que abrem escritórios de fachada em outras cidades com o único objetivo de pegar menos impostos. Isso é fraude.” Machado avalia que, de acordo com a situação da empresa, há elementos até para se mover ações por sonegação fiscal. Apesar de não considerar fraudulentas as manobras usadas pelas locadoras, o presidente da Associação Paulista de Magistrados (Apamagis), desembargador Sebastião Luiz Amorim, considera legítima luta dos Estados para manterem suas arrecadações. “É evidente que, nesses casos, há uma evasão de divisas entre os Estados. Isso não é crime, mas, conforme o caso, a empresa esbarra em ilegalidades.” Em maio, a Secretaria da Fazenda já havia realizado a Operação Rosa Negra para desarticular um esquema de despachantes que fraudava o registro de endereços dos veículos nos Estados do Paraná e Tocantins, utilizado principalmente por pessoas jurídicas. A maior parte dos endereços usados para fraudar o IPVA concentrava-se em escritórios de despachantes e em residências de familiares ou amigos. LOCADORAS O presidente do Sindicato das Locadoras de Automóveis do Estado (Sindloc), Paulo Gaba Júnior, considerou “arbitrária” a operação realizada ontem pelo governo paulista. Segundo ele, os veículos das locadoras com placas de outros Estados estão em situação legal. “Não me refiro a quem utiliza endereço fictício, mas a maior parte do setor que atua legalmente com licenciamento e IPVA em dia. Temos o direito de emplacar nossos veículos nas filiais também legalmente constituídas, e não vejo restrição jurídica para circular em outros Estados, já que vivemos em uma República Federativa”. O Sindloc tem 500 locadoras associadas no Estado, que representam uma frota de cerca de cem mil veículos. Gaba Júnior não soube informar quantos veículos que prestam serviços em São Paulo são emplacados em outros Estados. FRASES Mauro Ricardo Costa Secretário da Fazenda “Se circula aqui, deve ser registrado em São Paulo.” Ives Gandra Martins Advogado “É uma ação economicamente burra e, do ponto de vista legal, inconstitucional.” “Não é porque um carro saiu de seu domicílio que pode ser apreendido. O governo está interferindo na competitividade das empresas.” Adílson de Abreu Dallari Advogado “(Os membros do governo) Estão sendo truculentos. Se as empresas tiverem suas sedes ou mesmo filiais nestas localidades, nada impede que seus veículos rodem em São Paulo. Rubens Approbato Advogado “Existem casos de empresas que abrem escritórios de fachada em outras cidades com o único objetivo de pegar menos impostos. Isso é fraude.” Alexssander Soares e Bruno Tavares
A Operação De Olho na Placa, deflagrada ontem pela Secretaria da Fazenda, foi contestada por advogados ouvidos pelo Estado. Na avaliação do tributarista Ives Gandra Martins e de Adílson de Abreu Dallari, especialista na área administrativa, a ação é inconstitucional e fere a concorrência de mercado entre as empresas. A interpretação do secretário da Fazenda, Mauro Ricardo Costa, é outra: “Se circula aqui, deve ser registrado em São Paulo”, afirmou ontem, ressaltando que as blitze continuarão focadas nas 326 empresas de locação de veículos instaladas no Estado com endereços fictícios. A posição do secretário é polêmica. Para Gandra Martins, a operação fere os artigos 150 e 155 da Constituição, que tratam sobre tributação, e recursos contra ela serão acatados pela Justiça. “É uma ação economicamente burra e inconstitucional.” Na avaliação dele, o imposto deve ser cobrado no Estado onde o veículo foi licenciado. “Não é porque um carro saiu de seu domicílio que pode ser apreendido. O governo está interferindo na competitividade das empresas, praticando o arbítrio fiscal.” Dallari tem opinião semelhante. Embora defenda rigor nas apurações sobre eventuais fraudes cometidas pelas empresas, ele considera equivocada a forma como o governo enquadrou as locadoras. “Estão sendo truculentos”, disse. “Se esses empresas tiverem suas sedes ou mesmo filiais nessas localidades, nada impede que seus veículos rodem em São Paulo. O governo não pode forçar ninguém a se instalar aqui.” O tributarista Rubens Approbato Machado, por seu vez, se diz favorável à ofensiva estadual. Na visão dele, a guerra fiscal entre os Estados empurra as empresas para a ilegalidade. “Existem casos de empresas que abrem escritórios de fachada em outras cidades com o único objetivo de pegar menos impostos. Isso é fraude.” Machado avalia que, de acordo com a situação da empresa, há elementos até para se mover ações por sonegação fiscal. Apesar de não considerar fraudulentas as manobras usadas pelas locadoras, o presidente da Associação Paulista de Magistrados (Apamagis), desembargador Sebastião Luiz Amorim, considera legítima luta dos Estados para manterem suas arrecadações. “É evidente que, nesses casos, há uma evasão de divisas entre os Estados. Isso não é crime, mas, conforme o caso, a empresa esbarra em ilegalidades.” Em maio, a Secretaria da Fazenda já havia realizado a Operação Rosa Negra para desarticular um esquema de despachantes que fraudava o registro de endereços dos veículos nos Estados do Paraná e Tocantins, utilizado principalmente por pessoas jurídicas. A maior parte dos endereços usados para fraudar o IPVA concentrava-se em escritórios de despachantes e em residências de familiares ou amigos. LOCADORAS O presidente do Sindicato das Locadoras de Automóveis do Estado (Sindloc), Paulo Gaba Júnior, considerou “arbitrária” a operação realizada ontem pelo governo paulista. Segundo ele, os veículos das locadoras com placas de outros Estados estão em situação legal. “Não me refiro a quem utiliza endereço fictício, mas a maior parte do setor que atua legalmente com licenciamento e IPVA em dia. Temos o direito de emplacar nossos veículos nas filiais também legalmente constituídas, e não vejo restrição jurídica para circular em outros Estados, já que vivemos em uma República Federativa”. O Sindloc tem 500 locadoras associadas no Estado, que representam uma frota de cerca de cem mil veículos. Gaba Júnior não soube informar quantos veículos que prestam serviços em São Paulo são emplacados em outros Estados. FRASES Mauro Ricardo Costa Secretário da Fazenda “Se circula aqui, deve ser registrado em São Paulo.” Ives Gandra Martins Advogado “É uma ação economicamente burra e, do ponto de vista legal, inconstitucional.” “Não é porque um carro saiu de seu domicílio que pode ser apreendido. O governo está interferindo na competitividade das empresas.” Adílson de Abreu Dallari Advogado “(Os membros do governo) Estão sendo truculentos. Se as empresas tiverem suas sedes ou mesmo filiais nestas localidades, nada impede que seus veículos rodem em São Paulo. Rubens Approbato Advogado “Existem casos de empresas que abrem escritórios de fachada em outras cidades com o único objetivo de pegar menos impostos. Isso é fraude.” Alexssander Soares e Bruno Tavares
Saem Regras de Contratos Temporários
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Uma nova portaria do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE) estabeleceu as regras para a contratação de mão-de-obra temporária pelas empresas. De acordo com a Portaria nº 574, publicada na edição de sexta-feira do Diário Oficial da União, a partir de agora, o emprego temporário não poderá exceder três meses e o contrato só poderá ser prorrogado uma única vez, mediante autorização. A medida tem o objetivo de combater a exploração da mão-de-obra, evitando que contratos normais sejam substituídos por temporários sem necessidade. A polêmica em torno do assunto começou em julho, quando o Ministério do Trabalho revogou a Instrução Normativa nº 3, de 2004, que havia estabelecido a prorrogação automática - para que as empresas prorrogassem os contratos temporários, bastava comunicar o fato ao ministério. Desde então, as empresas aguardavam uma posição do ministério com as novas regras. De acordo com a Portaria nº 574, para obter a prorrogação do contrato de trabalho temporário a empresa terá que requerer uma autorização junto ao órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego - as delegacias regionais do trabalho - justificando as circunstâncias do serviço extra e a necessidade transitória de substituição de um funcionário regular. O chefe da seção do órgão regional terá o prazo de cinco dias, desde o recebimento do documento, para comunicar se o pedido foi deferido. Para o advogado trabalhista Luiz Fernando Prado de Miranda, a portaria sujeitará os infratores a sérias conseqüências legais. "A regra combate os casos em que a prorrogação do contrato se der de forma fraudulenta", diz. Luiza de Carvalho, de São Paulo
Na Falta de Estabelecimento Adequado, Pena Deve Ser Cumprida em Prisão Domiciliar
STJ
Na falta de vaga em estabelecimento próprio para o cumprimento de pena do regime inicial aberto, o condenado deve cumprir pena em prisão domiciliar. A observação foi feita pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, ao conceder liminar para seis condenados do Rio Grande do Sul. Diante da verificação de não haver vagas em casas de albergado para os cumprimentos das penas, o juiz de execução concedeu prisão domiciliar aos pacientes, seis condenados. O Ministério Público protestou, afirmando que os apenados não se enquadravam nas condições previstas para que fosse concedida a prisão domiciliar. Após examinar o agravo interposto pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento. Segundo afirmou a decisão, não havia nos autos nenhum indicativo de que os pacientes se encaixavam nas condições previstas pela Lei de Execuções, como por exemplo, ser maior de 70 anos de idade ou estar acometido de doença grave. “A superlotação da casa do albergado ou até mesmo a inexistência desta não ensejam a prisão domiciliar”, considerou o TJRS. A Defensoria Pública estadual, no entanto, interpôs, no STJ, habeas-corpus, com pedido de liminar, afirmando caracterizar constrangimento ilegal recolher o condenado em estabelecimento penal diferente da casa de albergado ou estabelecimento adequado, diante da inexistência de vagas nos estabelecimentos próprios ao cumprimento da pena em regime aberto. O presidente do STJ, ministro Barros Monteiro, concedeu as liminares, reconhecendo presentes os requisitos para concessão, como plausibilidade jurídica do pedido e existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação. “O Estado não pode manter o réu em regime mais gravoso ao que lhe foi imposto. Inexistindo vaga em estabelecimento prisional adequado à fiel execução da pena em regime aberto, concede-se, excepcionalmente e provisoriamente, a prisão em regime domiciliar”, lembrou Barros Monteiro. Ao conceder as liminares e solicitar informações, o presidente determinou, ainda, que a decisão fosse comunicada ao Tribunal de Justiça, autoridade coatora, e ao Juízo da Vara de Execuções Criminais para adoção das providências cabíveis. Após o envio das informações solicitadas pelo presidente, os processos seguem para a manifestação do Ministério Público Federal. Em seguida, retornam ao STJ, para julgamento na Quinta e Sexta Turma, responsáveis pelas matérias de Direito Penal. HC 97499 HC 97587 HC 97632 HC 97633 HC 97940 HC 97946
Na falta de vaga em estabelecimento próprio para o cumprimento de pena do regime inicial aberto, o condenado deve cumprir pena em prisão domiciliar. A observação foi feita pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, ao conceder liminar para seis condenados do Rio Grande do Sul. Diante da verificação de não haver vagas em casas de albergado para os cumprimentos das penas, o juiz de execução concedeu prisão domiciliar aos pacientes, seis condenados. O Ministério Público protestou, afirmando que os apenados não se enquadravam nas condições previstas para que fosse concedida a prisão domiciliar. Após examinar o agravo interposto pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento. Segundo afirmou a decisão, não havia nos autos nenhum indicativo de que os pacientes se encaixavam nas condições previstas pela Lei de Execuções, como por exemplo, ser maior de 70 anos de idade ou estar acometido de doença grave. “A superlotação da casa do albergado ou até mesmo a inexistência desta não ensejam a prisão domiciliar”, considerou o TJRS. A Defensoria Pública estadual, no entanto, interpôs, no STJ, habeas-corpus, com pedido de liminar, afirmando caracterizar constrangimento ilegal recolher o condenado em estabelecimento penal diferente da casa de albergado ou estabelecimento adequado, diante da inexistência de vagas nos estabelecimentos próprios ao cumprimento da pena em regime aberto. O presidente do STJ, ministro Barros Monteiro, concedeu as liminares, reconhecendo presentes os requisitos para concessão, como plausibilidade jurídica do pedido e existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação. “O Estado não pode manter o réu em regime mais gravoso ao que lhe foi imposto. Inexistindo vaga em estabelecimento prisional adequado à fiel execução da pena em regime aberto, concede-se, excepcionalmente e provisoriamente, a prisão em regime domiciliar”, lembrou Barros Monteiro. Ao conceder as liminares e solicitar informações, o presidente determinou, ainda, que a decisão fosse comunicada ao Tribunal de Justiça, autoridade coatora, e ao Juízo da Vara de Execuções Criminais para adoção das providências cabíveis. Após o envio das informações solicitadas pelo presidente, os processos seguem para a manifestação do Ministério Público Federal. Em seguida, retornam ao STJ, para julgamento na Quinta e Sexta Turma, responsáveis pelas matérias de Direito Penal. HC 97499 HC 97587 HC 97632 HC 97633 HC 97940 HC 97946
quinta-feira, 10 de janeiro de 2008
Condenados Vão para a rua à Espera de Vagas No Semi-Aberto
O ESTADO DE S. PAULO - METRÓPOLE
Por falta de vagas em presídios de regime semi-aberto, juízes de cidades do interior estão tendo de libertar detentos condenados por crimes patrimoniais e hediondos. Eles ficarão livres enquanto aguardam a criação de vagas nessas prisões. O problema atinge todo o Estado e se agravou após as mudanças nas Leis das Execução Penais e de Crimes Hediondos, que ampliaram as possibilidades de conversão de pena e sobrecarregaram o sistema prisional paulista e as Varas de Execuções Penais do Judiciário. Segundo a Secretaria de Administração Penitenciária (SAP), o sistema prisional tem um déficit de pelo menos 3.500 vagas de semi-aberto. Desse total, 2.500 foram originadas, de acordo com funcionários da SAP, por mudanças na legislação dos crimes hediondos promovidas pela Lei 11.464, aprovada pelo Congresso em 28 de março de 2007. Essa lei possibilitou aos condenados por crimes hediondos obter a progressão com um sexto, dois quintos e três quintos da pena cumprida, o que causou uma avalanche de pedidos de benefício em todo o Estado. A região mais problemática é a oeste, onde cerca de 2 mil presos aguardam até 90 dias na fila a vez para a transferência de unidade. “Antes da alteração da legislação, havia uma fila de 40 presos, no máximo, e a espera não passava de 15 dias”, comparou um funcionário da secretaria. Até ontem, cerca de 250 homens que estavam em presídios fechados do Estado já haviam sido transferidos para o regime semi-aberto. “Mas há ainda outros 2 mil na fila”, afirmou o agente. Em Ribeirão Preto, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) obteve um levantamento que mostra que um terço dos presos da penitenciária local deveriam estar em regime semi-aberto ou nas ruas. Segundo a presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB, Ana Paula Melo, 376 dos 1.100 presos que cumprem pena em Ribeirão Preto protocolaram os pedidos de progressão de pena e outros 400 estão na fila. “Aqui há um problema sério: a Vara de Execuções não dá conta do serviço e há 17 mil processos tramitando em três varas, sem funcionários suficientes para tocá-los.” SOBRECARGA Em São José do Rio Preto, a sobrecarga na Vara de Execuções é relatada pelo promotor Antônio Baldin, que recorre de todas as concessões de benefícios dadas pela Justiça. “Aqui, os procedimentos quadruplicaram. Antigamente eu fazia uma média de quatro recursos por mês, hoje este número é de 70 a 100 recursos”, disse. Segundo o promotor, a situação começou a piorar em 2004, quando uma alteração na lei de execuções extinguiu a necessidade da realização de exames criminológicos nos presos que reivindicavam a progressão. “Agora, com essa mudança da lei dos hediondos, a situação degringolou”, afirmou. De acordo com Baldin, o Instituto Penal Agrícola (IPA), o único semi-aberto da região de São José do Rio Preto, que deveria suportar 720 detentos, tem 980. O promotor Pedro Juliotti confirma que, após as mudanças na legislação, o número de pedidos de progressão de pena aumentou da Vara de Execuções da Capital. “Não temos estatísticas, mas a sobrecarga de trabalho nos dá uma noção de que as solicitações pelo menos dobraram”, afirmou o promotor. Ele diz que a sensação é a mesma nas outras 15 promotorias, que atendem a todas as varas de execução da capital e a mais oito do interior. TRANSFERÊNCIA Na tentativa de amenizar o problema, a SAP abriu na segunda-feira cerca de 2 mil vagas nas Penitenciárias 1 e 2 de Bauru, região central do Estado. As duas unidades, que eram de regime fechado, foram transformadas em regime semi-aberto após uma megatransferência, que mobilizou centenas de policiais e viaturas, e a remoção de pelo menos 5 mil presos de diversos presídios fechados de São Paulo. Para abrir essas 2 mil vagas, a secretaria superlotou ainda mais as unidades fechadas, aumentando o porcentual de lotação, que ficava em torno de 30%, para 50%. De acordo com a Secretaria de Administração Penitenciária, foram criadas cerca de mil vagas em cada unidade de Bauru, mas elas serão provisórias. A intenção é torná-las definitivas no ano que vem, quando serão construídos dois novos presídios exclusivos para o semi-aberto, com capacidade de 1.100 vagas cada um. A secretaria não informou como pretende abrigar o restante dos presos beneficiados com a progressão de pena. FRASES Antônio Baldin Promotor de São José do Rio Preto “Aqui, os procedimentos quadruplicaram, antes eu fazia uma média de 4 recursos por mês, hoje este número é de 70 a até 100 recursos” “Agora, com essa mudança da lei dos hediondos, a situação degringolou” Pedro Juliotti Promotor da capital “Não temos estatística, mas a sobrecarga de trabalho nos dá uma noção de que as solicitações pelo menos dobraram” Ana Paula Melo Presidente da Comissão dos Direitos Humanos da OAB “Em Ribeirão Preto há um problema sério, a Vara de Execuções não dá conta do serviço e há 17 mil processos tramitando em três varas, sem funcionários suficientes para tocá-los” Antonio Simini Júnior Promotor de Dracena “Até 10 de novembro, 49 presos já tinham sido liberados; até 10 de dezembro, serão outros 50 e há outros 110 presos que deverão receber o mesmo benefício se o Poder Executivo não conseguir abrir mais vagas” Chico Siqueira, ARAÇATUBA
Recurso Independe de Publicação de Decisão
JORNAL DO COMMERCIO - DIREITO & JUSTIÇA
Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode fortalecer uma prática ainda pouco comum no Judiciário de se recorrer às cortes superiores antes do pronunciamento final pela segunda instância de Justiça. No final do mês passado, foi publicado entendimento do ministro José Delgado de ser cabível a interposição do recurso especial antes do julgamento dos embargos, desde que o resultado não interferisse no acórdão. O precedente foi aberto com uma ação civil pública movida pelo Ministério Público de São Paulo contra o prefeito de Araçatuba (SP), Jorge Maluly Netto, e o secretário municipal Jaime Vicente Scatena. O MP paulista acusa o prefeito e o secretário de haverem cometido improbidade administrativa. De acordo com a instituição, eles teriam causado prejuízo ao erário ao aplicar recursos oriundos do município e do Departamento de Águas e Esgoto, no Banco do Interior, que sofria intervenção judicial. Por essa razão, o órgão pedia a cassação dos direitos políticos e a aplicação de multa a ambos. Condenação Na primeira instância, Maluly Netto foi condenado, e Scatena, afastado do pólo passivo da ação. Em recursos à segunda instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve a sentença no que dizia respeito à condenação do prefeito e reformou a parte que isentava o secretário. A decisão, no entanto, não foi consensual. Sactena, então, interpôs os chamados embargos infringentes - recurso utilizado para contestar acórdãos não unânimes que reformam sentenças da instância inferior. Como nada havia mudado para Maluly Netto, a defesa interpôs recurso especial ao STJ. A pretensão, entretanto, foi frustada pelo TJ-SP. No exame de admissibilidade, o desembargador Sidnei Beneti, presidente da Seção de Direito Público da corte, alegou que o recurso havia sido interposto antes do julgamento dos embargos e do prazo e que, portanto, era intepestivo. Dessa forma, negou seguimento ao STJ. A defesa interpôs no STJ um recurso chamado agravo de despacho denegatório - instrumento pelo qual a própria corte decide se aceita ou não o recurso especial. "O que provamos é que não se pode prejudicar a parte que se antecipa. Até porque, nesse caso específico, os embargos infringentes foram apresentados pelo secretário municipal. Eles não interfeririam na condenação do prefeito", explicou o advogado de Maluly Netto, Silvio Garrido, do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados. Ao analisar o caso, o ministro e relator José Delgado destacou que os embargos infringentes haviam sido interpostos pela parte contrária e que, para o prefeito, a segunda instância já havia sido exaurida. "Por aí, pode-se concluir que não pode o agravante ser prejudicado por haver interposto recurso especial antes do julgamento dos embargos infringentes do co-réu, cujo resultado jamais poderia influir no julgamento do recurso especial", argumentou o ministro. No julgamento, José Delgado lembrou que o STJ já havia revisto o entendimento de que seria intepestivo o recurso interposto antes do prazo processual. Nesse sentido, ele ressaltou voto proferido pela ministra Eliana Calmon, em caso anterior. Na ocasião, a ministra afirmou ser inaceitável que a segurança jurídica se torne a justificativa de uma jurisprudência defasada. Internet "Com a utilização da internet na divulgação das decisões dos tribunais e na divulgação de todo o andamento dos processos, possibilitando não só os advogados da causa, mas a todos os interessados acessarem os julgamentos do STJ, não mais se espera a publicação do Diário de Justiça para recorrer, na medida em que é ele muitíssimo mais lento que a informação eletrônica", disse a ministra, acrescentando: - A atual fase de publicidade das decisões judiciais não mais se adequa à jurisprudência que, em razão disso, deve ser devidamente atualizada. Assim, nesta oportunidade em que a Corte Especial vem a apreciar a questão, parece-me de absoluta pertinência que se faça a correção de rumo, a fim de prevalecer a corrente minoritária e que se levanta em torno do entendimento seguinte: as decisões judiciais, sejam monocráticas ou colegiadas, depois de divulgadas oficialmente, por qualquer meio, podem ser alvo de recurso, independentemente de publicação no Diário de Justiça - disse em seu voto, que foi seguido pelos demais ministros. Para o advogado Silvio Garrido, a nova interpretação é positiva porque amplia a utilização dos meios de defesa. "A sistemática dos recursos acaba gerando confusão sobre o momento de se ingressar com eles. Entendo como um avanço a sensibilização dos ministros em relação a esse tipo de situação", afirmou.
Justiça dá Ganho a Ações Contra Cálculo do INSS
GAZETA MERCANTIL - DIREITO CORPORATIVO
As empresas estão recorrendo à Justiça para garantir que a contribuição previdenciária seja calculada apenas sobre os salários dos funcionários, como determina a legislação, e não sobre todos os rendimentos, como entende o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). A mudança do cálculo gera uma diferença considerável no valor, dizem especialistas. Guilherme de Carvalho, do Grupo G. Carvalho e Advogados, conta que um de seus clientes, uma empresa que fabrica fornos de alta temperatura, tem uma folha de pagamento mensal de aproximadamente R$ 300 mil e recolhia R$ 60 mil de contribuição previdenciária. Com a decisão judicial, passou a recolher R$ 20 mil. "A Constituição Federal diz que somente pode ser objetivo de contribuição o salário", diz o advogado. Na maioria das vezes, as decisões judiciais são favoráveis aos contribuintes, mas o governo sempre entra com recurso. O G. Carvalho tem mais de 200 ações julgadas procedentes e mais de quatro mil discutindo o tema. E muitas empresas ainda não ajuizaram ação na Justiça, diz Renato Ayres Martins de Oliveira, do C.Martins & Advogados Associados. Para conseguir redução no valor a ser recolhido, é necessário entrar com processo Com isso, o governo ganha tempo já que os processos na Justiça brasileira são lentos e podem levar até dez anos. O advogado Renato Ayres Martins de Oliveira, do escritório C.Martins & Advogados Associados, explica que há dois níveis de discussão. O primeiro é saber qual o salário efetivo de contribuição. "Não se pode recolher um valor e receber outro quando o INSS for calcular o benefício", diz. De acordo com ele, todas as remunerações extras são excluídas quando o órgão vai calcular o salário benefício. "Tem que haver uma paridade entre salário-contribuição e o benefício", comenta Ayres. A outra discussão, explica o advogado, é em relação aos valores que fazem parte do salário do funcionário, mas que são deixados de fora na hora de recolher a contribuição. Como por exemplo, as faltas dos funcionários. "O INSS entende que mesmo que haja falta e que essa falta foi descontada, o recolhimento tem que ser sobre o valor total do salário", comenta. Também nesse caso, de acordo Ayres, as decisões são favoráveis aos contribuintes. Inconstitucionalidade Para o advogado Guilherme de Carvalho, do Grupo G. Carvalho e Advogados Associados , há uma flagrante inconstitucionalidade. Além da cobrança da contribuição sobre a totalidade das remunerações, houve também um aumento da alíquota de contribuição ao INSS, que era de 15% e passou para 20%. "Há um conflito, porque o aumento ocorreu por meio de lei ordinária e a lei complementar (hierarquicamente superior) diz que o recolhimento deve ser sobre uma alíquota de 15%", comenta o advogado. "O entendimento está pacificado na Justiça, mas a redução só ocorre com uma ação judicial", afirma. "São ações distintas, mas que têm tido êxito na Justiça e o impacto no caixa da empresa é grande", complementa Carvalho. Em uma simulação feita pelo escritório, considerando a folha de pagamento de R$ 300 mil, a redução da contribuição foi de R$ 60 mil para R$ 20 mil. Em dez anos, segundo informações do escritório, o montante a ser restituído será de R$ 48 milhões. O advogado comenta ainda que no caso das mais de 200 ações judiciais que o escritório já teve êxito, há alguns casos de decisões, inclusive, de tribunais superiores. Seus processos estão concentrados em São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Brasília. "Mas há muitas empresas que não recorrem à Justiça", diz o advogado. Justiça do Trabalho A advogada Paula Regina Sesso, do escritório Godilho, Napolitano e Cecchinato, comenta que a Justiça do Trabalho também tem tido decisões semelhantes em relação à incidência da contribuição sobre as verbas trabalhistas. "A Justiça do Trabalho entende que não pode incidir a contribuição previdenciária sobre as verbas que não têm natureza indenizatória", diz a advogada. De acordo com ela, a discussão ocorre quando o aviso prévio é trabalhado porque o INSS não aceita o valor do recolhimento proporcional. (Gazeta Mercantil/Caderno A - Pág. 12)((G.S.))
Demissão por Causa de Aposentadoria dá Direito a Verbas
6/12/2007 - 11:57:04
O entendimento de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho tem como conseqüência o reconhecimento do direito a verbas rescisórias e multa sobre o FGTS que deve incidir sobre os depósitos efetuados durante todo o período contratual, em caso de dispensa sem justa causa. O entendimento é da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A Turma acolheu parte do Recurso de Revista de uma aposentada, que não recebeu as verbas rescisórias quando foi demitida por ter se aposentado.
De acordo com o processo, a auxiliar de enfermagem, depois de 19 anos de trabalho, foi despedida pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição, por ter se aposentado por tempo de serviço. A trabalhadora entrou com ação reclamando o pagamento de parcelas relativas ao aviso prévio e à multa de 40% sobre o FGTS, que não tinham sido pagas no ato da rescisão contratual.
A 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre determinou o pagamento das verbas rescisórias reclamadas. O hospital recorreu. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) reformou a sentença. Foi a vez da auxiliar de enfermagem apelar. No TST, o relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, destacou que não há previsão legal que afirme a extinção do contrato de trabalho sem a correspondente indenização, quando não há justa causa.
O ministro afirmou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que, se a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, não haveria solução de continuidade na prestação de serviços, motivo pelo qual a multa de 40% do FGTS deve incidir sobre todo o período do contrato de trabalho.
RR 695/2005-014-04-40.8
Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2007
Terceirizado, que é membro da Cipa, tem DIreito a Estabilidade
6/12/2007 - 15:55:14
A garantia de emprego prevista para membro da Cipa (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) não o vincula à prestação de serviços, mas à empresa prestadora de serviço, que é a sua empregadora. O entendimento é da 8ª Vara do Trabalho de Curitiba, mantido pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Na decisão, foi reconhecido o direito a estabilidade provisória de uma trabalhadora, demitida pela empresa Pires Serviços Gerais a Bancos e Empresas.
A empregada foi contratada pela empresa em julho de 1997, na função de limpadora. Em junho de 2001, quando recebia o salário de R$ 238, mais 20% de adicional de insalubridade, foi dispensada sem justa causa. A trabalhadora era suplente de membro da Cipa, eleita em novembro de 2000 e com mandato até outubro de 2001. Protegida pelo artigo 165 da CLT, a trabalhadora tinha garantia legal de 12 meses de manutenção de contrato de trabalho após o término do mandato.
A 3ª Turma do TST entendeu que, mesmo com a extinção do contrato de prestação de serviços, mas desde que haja a manutenção da atividade e do estabelecimento do empregador, não ocorre a extinção da garantia de emprego. A estabilidade provisória de empregado eleito para cargo de direção da Comissão Interna de Prevenção de Acidente encontra fundamento no artigo 10, inciso II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
No recurso ao TST, no entanto, a Pires sustentou que o suplente da Cipa não goza dessa garantia de emprego prevista no ADCT. Alegou, ainda, que a trabalhadora não deveria ser reintegrada aos quadros da empresa, porque o contrato de prestação de serviços mantido pela Pires com a empresa tomadora foi rescindido por iniciativa da cliente, o que equivaleria à extinção de estabelecimento.
A relatora, ministra Rosa Maria Weber, concluiu que o item II da Súmula 339 do TST se limita a descaracterizar a despedida arbitrária no caso de extinção do estabelecimento ou da atividade do empregador, o que não ocorreu no caso. Além disso, por se tratar de exceção à garantia de emprego, deve ser interpretada de forma restrita, não podendo a súmula ser aplicada analogicamente aos casos de extinção do contrato de prestação de serviços havido entre o empregador e o tomador com a manutenção da atividade e do estabelecimento de trabalho.
AIRR-15.287/2001-008-09-00.3
Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2007
A garantia de emprego prevista para membro da Cipa (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) não o vincula à prestação de serviços, mas à empresa prestadora de serviço, que é a sua empregadora. O entendimento é da 8ª Vara do Trabalho de Curitiba, mantido pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Na decisão, foi reconhecido o direito a estabilidade provisória de uma trabalhadora, demitida pela empresa Pires Serviços Gerais a Bancos e Empresas.
A empregada foi contratada pela empresa em julho de 1997, na função de limpadora. Em junho de 2001, quando recebia o salário de R$ 238, mais 20% de adicional de insalubridade, foi dispensada sem justa causa. A trabalhadora era suplente de membro da Cipa, eleita em novembro de 2000 e com mandato até outubro de 2001. Protegida pelo artigo 165 da CLT, a trabalhadora tinha garantia legal de 12 meses de manutenção de contrato de trabalho após o término do mandato.
A 3ª Turma do TST entendeu que, mesmo com a extinção do contrato de prestação de serviços, mas desde que haja a manutenção da atividade e do estabelecimento do empregador, não ocorre a extinção da garantia de emprego. A estabilidade provisória de empregado eleito para cargo de direção da Comissão Interna de Prevenção de Acidente encontra fundamento no artigo 10, inciso II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
No recurso ao TST, no entanto, a Pires sustentou que o suplente da Cipa não goza dessa garantia de emprego prevista no ADCT. Alegou, ainda, que a trabalhadora não deveria ser reintegrada aos quadros da empresa, porque o contrato de prestação de serviços mantido pela Pires com a empresa tomadora foi rescindido por iniciativa da cliente, o que equivaleria à extinção de estabelecimento.
A relatora, ministra Rosa Maria Weber, concluiu que o item II da Súmula 339 do TST se limita a descaracterizar a despedida arbitrária no caso de extinção do estabelecimento ou da atividade do empregador, o que não ocorreu no caso. Além disso, por se tratar de exceção à garantia de emprego, deve ser interpretada de forma restrita, não podendo a súmula ser aplicada analogicamente aos casos de extinção do contrato de prestação de serviços havido entre o empregador e o tomador com a manutenção da atividade e do estabelecimento de trabalho.
AIRR-15.287/2001-008-09-00.3
Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2007
Indenização por Furto de Veículo em Estacionamento da Empresa é Ação Trabalhista
STJ
O pedido de indenização de um empregado que teve veículo furtado do estacionamento da empresa deve ser julgada pela Justiça do Trabalho. A decisão é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu tratar-se de uma ação resultante de relação de trabalho, já que a área era colocada à disposição pela empresa, para comodidade do empregado. A Segunda Seção, por maioria, seguiu o voto do relator, ministro Ari Pargendler, que, durante o julgamento, destacou seu ponto de vista de que, por ser algo a mais proporcionado ao empregado pela empresa, o estacionamento pode ser decisivo, até mesmo, para definir-se por determinado emprego em detrimento de outro, especialmente em grandes cidades onde o trânsito é problemático. Acompanharam essa posição os ministros Fernando Gonçalves, Hélio Quaglia Barbosa e Massami Uyeda. Já o ministro Aldir Passarinho Junior, que foi acompanhado pelo ministro João Otávio de Noronha, entendeu que, como o estacionamento não integra o contrato de trabalho, não representando verba in natura, o pedido de indenização deveria ser julgado na Justiça estadual. O autor da ação de indenização por danos materiais foi, por algum tempo, empregado de uma empresa metalúrgica de Criciúma (SC). Ele tinha o hábito de deixar sua motocicleta no estacionamento disponibilizado pela empresa, até que o veículo foi furtado enquanto ele trabalhava. O furto ocorreu em outubro de 2004 e o autor afirma que só aconteceu porque a empresa não providenciou segurança necessária aos veículos que ficavam estacionados na área por ela destinada a esse fim. A moto, à época, estava avaliada em R$ 4 mil. A ação foi proposta na 2ª Vara Cível de Criciúma, que não se considerou responsável pelo julgamento do caso frente à modificação da competência da Justiça do Trabalho estabelecida na Emenda Constitucional 45/2004. A mudança diz que “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho”. Por sua vez, o Juízo da 3ª Vara de Trabalho de Criciúma também considerou que não seria o competente para apreciar a questão, por não enxergar, no evento, relação de trabalho. O caso foi encaminhando ao STJ para que decidisse a quem competiria a análise do pedido de indenização. CC 82729
O pedido de indenização de um empregado que teve veículo furtado do estacionamento da empresa deve ser julgada pela Justiça do Trabalho. A decisão é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu tratar-se de uma ação resultante de relação de trabalho, já que a área era colocada à disposição pela empresa, para comodidade do empregado. A Segunda Seção, por maioria, seguiu o voto do relator, ministro Ari Pargendler, que, durante o julgamento, destacou seu ponto de vista de que, por ser algo a mais proporcionado ao empregado pela empresa, o estacionamento pode ser decisivo, até mesmo, para definir-se por determinado emprego em detrimento de outro, especialmente em grandes cidades onde o trânsito é problemático. Acompanharam essa posição os ministros Fernando Gonçalves, Hélio Quaglia Barbosa e Massami Uyeda. Já o ministro Aldir Passarinho Junior, que foi acompanhado pelo ministro João Otávio de Noronha, entendeu que, como o estacionamento não integra o contrato de trabalho, não representando verba in natura, o pedido de indenização deveria ser julgado na Justiça estadual. O autor da ação de indenização por danos materiais foi, por algum tempo, empregado de uma empresa metalúrgica de Criciúma (SC). Ele tinha o hábito de deixar sua motocicleta no estacionamento disponibilizado pela empresa, até que o veículo foi furtado enquanto ele trabalhava. O furto ocorreu em outubro de 2004 e o autor afirma que só aconteceu porque a empresa não providenciou segurança necessária aos veículos que ficavam estacionados na área por ela destinada a esse fim. A moto, à época, estava avaliada em R$ 4 mil. A ação foi proposta na 2ª Vara Cível de Criciúma, que não se considerou responsável pelo julgamento do caso frente à modificação da competência da Justiça do Trabalho estabelecida na Emenda Constitucional 45/2004. A mudança diz que “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho”. Por sua vez, o Juízo da 3ª Vara de Trabalho de Criciúma também considerou que não seria o competente para apreciar a questão, por não enxergar, no evento, relação de trabalho. O caso foi encaminhando ao STJ para que decidisse a quem competiria a análise do pedido de indenização. CC 82729
Código do Consumidor Poderá ser Usado nos Atrasos de Vôos
O GLOBO ONLINE
Nesta quinta-feira, a desembargadora Federal Consuelo Yoshida considerou o Código de Defesa do Consumidor (CDC) aplicável no tocante à informação e assistência material aos passageiros submetidos a atrasos e/ou cancelamentos de vôo, em decisão de segundo grau, em agravo de instrumento impetrado pela Fundação Procon-SP e pelo Idec. Com relação ao direito de informação, segundo a desembargadora, "as companhias aéreas e todos os demais órgãos e setores envolvidos têm o dever de oferecer informações prévias, claras, ostensivas aos consumidores usuários do transporte aéreo, direito básico estampado no artigo 6º, III do CDC". O Procon-SP sempre defendeu que o acesso à informação, além de ser um direito, é fundamental para diminuir os impactos nos casos de atrasos e cancelamentos de vôos. Quanto à assistência material, a magistrada aponta que "conflitam com as normas protetivas dos direitos do consumidor a previsão, via portaria, de reembolso em até 30 (trinta) dias, e a prestação de ajuda material após 4 (quatro) horas de atraso, como prevê o Código Brasileiro de Aeronáutica. Na medida em que constitui direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais (CDC, art. 6, VI), não poder haver cerceamento e restrições indevidas". A decisão contraria o entendimento defendido pelas empresas aéreas de que o Código Brasileiro de Aeronáutica só determina prestação de ajuda material após 4 horas de atraso. A decisão determina ainda que a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) produza e distribua um "Guia do Passageiro", com a descrição dos direitos dos usuários à luz, também, do Código de Defesa do Consumidor, com destaque às competências e atribuições de todos os órgãos e setores envolvidos. Aéreas ameaçam repassar multas com aumento das passagens As empresas aéreas aceitaram as medidas anunciadas pelo Ministério da Defesa para evitar uma crise nos aeroportos brasileiros no período da alta temporada, mas elas avisaram nesta quarta-feira que os passageiros podem ter que pagar a conta do sistema de indenização por atrasos proposto pelo governo. O presidente da TAM, David Barione Neto, admitiu que as regras anunciadas peloministro da Defesa, Nelson Jobim, podem elevar o preço das passagens. Ele disse que as empresas vão estudar o pacote para saber se a punição por atrasos e cancelamentos será repassada aos consumidores. - Não sabemos ainda (se haverá aumento). Temos que fazer uma análise financeira do impacto das medidas. Quando estudarmos, vamos encontrar dificuldades - advertiu Barione, após reunião entre Jobim e empresários do setor. O plano de Jobim foi criticado pelo Sindicato dos Aeronautas. Na avaliação do diretor do sindicato, Carlos Camacho, as medidas beneficiariam as próprias empresas. O plano apresentado nesta terça-feira por Jobim prevê a criação de um sistema de compensação de atrasos de vôos para garantir o ressarcimento aos passageiros lesados. Com a medida, as companhias poderão decidir se os consumidores serão ressarcidos em dinheiro, depósito ou crédito junto à companhia aérea (em milhas), em caso de atrasos líquidos superiores a 30 minutos, desde que não provocados por fatores externos, como mau tempo. O ministro afirmou que que a cobrança será instituída por medida provisória a ser publicada no Diário Oficial até o Natal. Para o diretor do sindicato, se as empresas puderem escolher pagar as multas em dinheiro ou milhas, a escolha será sempre a segunda opção. - Se você levar em consideração que mais de 70% dos passageiros só farão uma viagem, essas milhas ficarão nos envelopes nas casas desses passageiros e, com o passar do tempo, elas perdem a validade. Então essa medida até certo ponto é inócua. Isso beneficia com certeza as empresas - disse o presidente do sindicato. Carlos Camacho afirmou que a medida beneficiaria os passageiros apenas se eles tivessem o direito de escolher a forma como seriam ressarcidos. - É uma penalidade maquiada que, no final das contas, beneficia as empresas. Segundo a proposta do Ministério da Defesa, no caso dos atrasos de 30 minutos a 1 hora, a multa seria de 5% do valor do bilhete; de uma a duas horas, 10%; aumentando progressivamente. Em atrasos de mais de cinco horas, a empresa teria de pagar 50% do valor da passagem. No caso de cancelamentos de vôos, a idéia é de que a empresa pague o dobro do valor do bilhete ao passageiro prejudicado. A Anac vai publicar boletins informando as causas dos atrasos e fiscalizar o pagamento das indenizações. Já o consumidor será atendido por um número 0800 que será criado. Além disso, a empresa será obrigada a informar por carta ou mensagem no celular a importância à qual o passageiro terá direito. A agência dirá ainda quais aeroportos estão sujeitos a atrasos por problemas alheios às empresas. O governo anunciou também o aumento da tarifação do estacionamento de aeronaves nos Aeroportos de Congonhas e Guarulhos, em São Paulo. Camacho acrescentou que essa medida não vai prejudicar as empresas, porque os aumentos serão repassados para o consumidor. - Se o desejo é o investimento no setor, de algum lugar tem que sair. Isso não prejudica as empresas, porque elas vão repassar esse aumento para os usuários. O ministro Jobim afirmou que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva deu ordem para que a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero) dê prioridade à reorganização do Aeroporto do Galeão, no Rio de Janeiro. Para Camacho, a medida é positiva e é uma forma de desafogar os terminais de São Paulo. - Eu entendo que o presidente e o ministro estão corretos em apontar o Galeão como aeroporto prioritário. Concentrou-se muito o transporte aéreo brasileiro na cidade de São Paulo. Enquanto isso o Galeão foi sendo deixado à esquerda - avaliou Carlos Camacho. Bernardo Mello Franco - O Globo; Agência Brasil
Nesta quinta-feira, a desembargadora Federal Consuelo Yoshida considerou o Código de Defesa do Consumidor (CDC) aplicável no tocante à informação e assistência material aos passageiros submetidos a atrasos e/ou cancelamentos de vôo, em decisão de segundo grau, em agravo de instrumento impetrado pela Fundação Procon-SP e pelo Idec. Com relação ao direito de informação, segundo a desembargadora, "as companhias aéreas e todos os demais órgãos e setores envolvidos têm o dever de oferecer informações prévias, claras, ostensivas aos consumidores usuários do transporte aéreo, direito básico estampado no artigo 6º, III do CDC". O Procon-SP sempre defendeu que o acesso à informação, além de ser um direito, é fundamental para diminuir os impactos nos casos de atrasos e cancelamentos de vôos. Quanto à assistência material, a magistrada aponta que "conflitam com as normas protetivas dos direitos do consumidor a previsão, via portaria, de reembolso em até 30 (trinta) dias, e a prestação de ajuda material após 4 (quatro) horas de atraso, como prevê o Código Brasileiro de Aeronáutica. Na medida em que constitui direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais (CDC, art. 6, VI), não poder haver cerceamento e restrições indevidas". A decisão contraria o entendimento defendido pelas empresas aéreas de que o Código Brasileiro de Aeronáutica só determina prestação de ajuda material após 4 horas de atraso. A decisão determina ainda que a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) produza e distribua um "Guia do Passageiro", com a descrição dos direitos dos usuários à luz, também, do Código de Defesa do Consumidor, com destaque às competências e atribuições de todos os órgãos e setores envolvidos. Aéreas ameaçam repassar multas com aumento das passagens As empresas aéreas aceitaram as medidas anunciadas pelo Ministério da Defesa para evitar uma crise nos aeroportos brasileiros no período da alta temporada, mas elas avisaram nesta quarta-feira que os passageiros podem ter que pagar a conta do sistema de indenização por atrasos proposto pelo governo. O presidente da TAM, David Barione Neto, admitiu que as regras anunciadas peloministro da Defesa, Nelson Jobim, podem elevar o preço das passagens. Ele disse que as empresas vão estudar o pacote para saber se a punição por atrasos e cancelamentos será repassada aos consumidores. - Não sabemos ainda (se haverá aumento). Temos que fazer uma análise financeira do impacto das medidas. Quando estudarmos, vamos encontrar dificuldades - advertiu Barione, após reunião entre Jobim e empresários do setor. O plano de Jobim foi criticado pelo Sindicato dos Aeronautas. Na avaliação do diretor do sindicato, Carlos Camacho, as medidas beneficiariam as próprias empresas. O plano apresentado nesta terça-feira por Jobim prevê a criação de um sistema de compensação de atrasos de vôos para garantir o ressarcimento aos passageiros lesados. Com a medida, as companhias poderão decidir se os consumidores serão ressarcidos em dinheiro, depósito ou crédito junto à companhia aérea (em milhas), em caso de atrasos líquidos superiores a 30 minutos, desde que não provocados por fatores externos, como mau tempo. O ministro afirmou que que a cobrança será instituída por medida provisória a ser publicada no Diário Oficial até o Natal. Para o diretor do sindicato, se as empresas puderem escolher pagar as multas em dinheiro ou milhas, a escolha será sempre a segunda opção. - Se você levar em consideração que mais de 70% dos passageiros só farão uma viagem, essas milhas ficarão nos envelopes nas casas desses passageiros e, com o passar do tempo, elas perdem a validade. Então essa medida até certo ponto é inócua. Isso beneficia com certeza as empresas - disse o presidente do sindicato. Carlos Camacho afirmou que a medida beneficiaria os passageiros apenas se eles tivessem o direito de escolher a forma como seriam ressarcidos. - É uma penalidade maquiada que, no final das contas, beneficia as empresas. Segundo a proposta do Ministério da Defesa, no caso dos atrasos de 30 minutos a 1 hora, a multa seria de 5% do valor do bilhete; de uma a duas horas, 10%; aumentando progressivamente. Em atrasos de mais de cinco horas, a empresa teria de pagar 50% do valor da passagem. No caso de cancelamentos de vôos, a idéia é de que a empresa pague o dobro do valor do bilhete ao passageiro prejudicado. A Anac vai publicar boletins informando as causas dos atrasos e fiscalizar o pagamento das indenizações. Já o consumidor será atendido por um número 0800 que será criado. Além disso, a empresa será obrigada a informar por carta ou mensagem no celular a importância à qual o passageiro terá direito. A agência dirá ainda quais aeroportos estão sujeitos a atrasos por problemas alheios às empresas. O governo anunciou também o aumento da tarifação do estacionamento de aeronaves nos Aeroportos de Congonhas e Guarulhos, em São Paulo. Camacho acrescentou que essa medida não vai prejudicar as empresas, porque os aumentos serão repassados para o consumidor. - Se o desejo é o investimento no setor, de algum lugar tem que sair. Isso não prejudica as empresas, porque elas vão repassar esse aumento para os usuários. O ministro Jobim afirmou que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva deu ordem para que a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero) dê prioridade à reorganização do Aeroporto do Galeão, no Rio de Janeiro. Para Camacho, a medida é positiva e é uma forma de desafogar os terminais de São Paulo. - Eu entendo que o presidente e o ministro estão corretos em apontar o Galeão como aeroporto prioritário. Concentrou-se muito o transporte aéreo brasileiro na cidade de São Paulo. Enquanto isso o Galeão foi sendo deixado à esquerda - avaliou Carlos Camacho. Bernardo Mello Franco - O Globo; Agência Brasil
quarta-feira, 9 de janeiro de 2008
Não Cabe Indenizar Floresta de Preservação Permanente
Cobertura florestal em área de preservação permanente não deve contar no cálculo de indenização por desapropriação. O entendimento é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. A Turma acolheu parte do recurso ajuizado pela União, que tentava se livrar de indenizar o proprietário de uma área desapropriada.
A questão foi decidida em dois Recursos Especiais relativos à ação indenizatória por desapropriação indireta para a criação do Parque Nacional da Serra da Bocaina. Um foi ajuizado pelo proprietário da Fazenda Laranjeiras, que tem 2.924 hectares e foi desapropriada para o parque. O outro foi proposto pela União. Ambos contestam decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região em apelação apresentada pelos ex-proprietários e pelo Instituto Brasileiro de Recursos Naturais Renováveis (Ibama).
O TRF-2 manteve decisão de primeira instância que condenou a União a indenizar o proprietário em quase R$ 2 milhões relativos ao terreno, correção monetária e juros. O tribunal acrescentou à indenização o valor relativo à cobertura vegetal.
No STJ, o dono das terras queria que a cobertura vegetal incluída na indenização pelo TRF-2 fosse avaliada de acordo com o laudo pericial incluído nos autos. Já a União afirmava que a decisão foi ultra petita (além do que fora requerido), pois no pedido inicial não constou a indenização da cobertura vegetal, que alega ser indevida pela impossibilidade de exploração econômica diante do fato de a área ser de preservação permanente, conforme dispõe a Lei 4.771/65. Ressaltou que, não havendo dano, não caberia indenização e, dessa forma, o acórdão teria violado o artigo 927 do Código Civil.
O ministro Francisco Falcão conheceu parte do recurso da União. Em relação à indenização para a cobertura vegetal, o ministro ressaltou que o STJ, em diversas oportunidades, tem entendido que o valor atribuído à cobertura florestal, quando for insuscetível de exploração econômica, deve ser excluído da indenização, já que a área já era declarada como de preservação permanente em data anterior à criação do parque nacional que fundamentou o pedido indenizatório.
Para o STJ, União só deve indenizar cobertura florestal se a área desapropriada puder ser explorada economicamente.
REsp 935.888
Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2008
A questão foi decidida em dois Recursos Especiais relativos à ação indenizatória por desapropriação indireta para a criação do Parque Nacional da Serra da Bocaina. Um foi ajuizado pelo proprietário da Fazenda Laranjeiras, que tem 2.924 hectares e foi desapropriada para o parque. O outro foi proposto pela União. Ambos contestam decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região em apelação apresentada pelos ex-proprietários e pelo Instituto Brasileiro de Recursos Naturais Renováveis (Ibama).
O TRF-2 manteve decisão de primeira instância que condenou a União a indenizar o proprietário em quase R$ 2 milhões relativos ao terreno, correção monetária e juros. O tribunal acrescentou à indenização o valor relativo à cobertura vegetal.
No STJ, o dono das terras queria que a cobertura vegetal incluída na indenização pelo TRF-2 fosse avaliada de acordo com o laudo pericial incluído nos autos. Já a União afirmava que a decisão foi ultra petita (além do que fora requerido), pois no pedido inicial não constou a indenização da cobertura vegetal, que alega ser indevida pela impossibilidade de exploração econômica diante do fato de a área ser de preservação permanente, conforme dispõe a Lei 4.771/65. Ressaltou que, não havendo dano, não caberia indenização e, dessa forma, o acórdão teria violado o artigo 927 do Código Civil.
O ministro Francisco Falcão conheceu parte do recurso da União. Em relação à indenização para a cobertura vegetal, o ministro ressaltou que o STJ, em diversas oportunidades, tem entendido que o valor atribuído à cobertura florestal, quando for insuscetível de exploração econômica, deve ser excluído da indenização, já que a área já era declarada como de preservação permanente em data anterior à criação do parque nacional que fundamentou o pedido indenizatório.
Para o STJ, União só deve indenizar cobertura florestal se a área desapropriada puder ser explorada economicamente.
REsp 935.888
Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2008
Recusa de Plano de Saúde à Cobertura Médica é Causa de Danos Morais
STJ
A recusa indevida da seguradora à cobertura médica é causa de danos morais porque agrava o estado psicológico e de angústia do segurado. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar o recurso de associado do plano oferecido pela Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi). O plano foi condenado ao pagamento de indenização no valor de R$ 20 mil.
Em 2003, uma segurada teve problemas cardíacos e os médicos recomendaram uma cirurgia de urgência para implante de emergência de duas próteses chamadas de Stent Cypher, apontadas como as mais adequadas para o tratamento. A seguradora não autorizou a realização do procedimento sob a alegação de que tais próteses não teriam, ainda, efetividade comprovada. Foi aprovado o implante do modelo mais antigo, conhecido como Stent convencional.
A segurada argumentou que tal restrição imposta pelo plano de saúde não se justificaria, porque a própria Anvisa já concedera o registro e autorizara a utilização do implante. E diante da recusa da Cassi, a segurada teve que arcar, com os custos da operação, que à época foi de R$ 23.846,40, retirando, para tanto, o dinheiro de uma aplicação financeira.
Um ano após a cirurgia, a mulher foi submetida a nova intervenção para implantação de mais uma prótese Stent Cypher e, desta vez, o plano autorizou a cobertura do procedimento sem apresentar restrições.
O segurado interpôs recurso para reaver o gasto com a primeira cirurgia e o juiz de primeiro grau negou o pedido por entender que o contrato de seguro não previa a cobertura para o tratamento recomendado pelos médicos.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) reformou, em parte, a sentença para reconhecer a necessidade de reparação dos danos materiais quanto à devolução do custo da operação, afastando o pedido de ressarcimento dos alegados lucros cessantes decorrentes da retirada do dinheiro de aplicação financeira, por ausência de provas a tal respeito e o pedido de danos morais.
O segurado veio ao STJ, por meio de recurso especial, sob o argumento da existência de dano moral, que a Cassi deveria ser condenada a reparar, também, os lucros cessantes e a arcar com o valor dos honorários devidos.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, assinalou ser o plano de saúde obrigado a suportar os custos dos tratamentos que decorrem da patologia que se encarregou de cobrir. Para a ministra, decorre o dano moral exatamente da indevida recusa em fornecer o serviço de seguro esperado pelo consumidor em momento de extrema angústia e aflição psicológica, por já se encontrar, no momento em que pede a autorização à seguradora, em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
A ministra argumentou que, embora, nos contratos, o mero descumprimento não seja causa para ocorrência de danos morais, tratando-se particularmente de contrato de seguro-saúde, sempre haverá a possibilidade de conseqüência danosa para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto a física como a psicológica. A relatora concluiu que ficou demonstrada a injusta recusa da Cassi ao contrato, ressaltando que não há necessidade de se demonstrar a existência do dano moral, porque ele decorre dos próprios fatos que deram origem à ação.
A Turma conheceu parcialmente do recurso especial da segurada e, nessa parte, deu-lhe provimento, por unanimidade, para condenar a Cassi ao pagamento do valor de R$ 20 mil a título de compensação pelos danos morais sofridos, com incidência de correção monetária a partir da data do julgamento (6/12/2007) e juros de mora desde o evento danoso.
REsp 993876
A recusa indevida da seguradora à cobertura médica é causa de danos morais porque agrava o estado psicológico e de angústia do segurado. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar o recurso de associado do plano oferecido pela Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi). O plano foi condenado ao pagamento de indenização no valor de R$ 20 mil.
Em 2003, uma segurada teve problemas cardíacos e os médicos recomendaram uma cirurgia de urgência para implante de emergência de duas próteses chamadas de Stent Cypher, apontadas como as mais adequadas para o tratamento. A seguradora não autorizou a realização do procedimento sob a alegação de que tais próteses não teriam, ainda, efetividade comprovada. Foi aprovado o implante do modelo mais antigo, conhecido como Stent convencional.
A segurada argumentou que tal restrição imposta pelo plano de saúde não se justificaria, porque a própria Anvisa já concedera o registro e autorizara a utilização do implante. E diante da recusa da Cassi, a segurada teve que arcar, com os custos da operação, que à época foi de R$ 23.846,40, retirando, para tanto, o dinheiro de uma aplicação financeira.
Um ano após a cirurgia, a mulher foi submetida a nova intervenção para implantação de mais uma prótese Stent Cypher e, desta vez, o plano autorizou a cobertura do procedimento sem apresentar restrições.
O segurado interpôs recurso para reaver o gasto com a primeira cirurgia e o juiz de primeiro grau negou o pedido por entender que o contrato de seguro não previa a cobertura para o tratamento recomendado pelos médicos.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) reformou, em parte, a sentença para reconhecer a necessidade de reparação dos danos materiais quanto à devolução do custo da operação, afastando o pedido de ressarcimento dos alegados lucros cessantes decorrentes da retirada do dinheiro de aplicação financeira, por ausência de provas a tal respeito e o pedido de danos morais.
O segurado veio ao STJ, por meio de recurso especial, sob o argumento da existência de dano moral, que a Cassi deveria ser condenada a reparar, também, os lucros cessantes e a arcar com o valor dos honorários devidos.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, assinalou ser o plano de saúde obrigado a suportar os custos dos tratamentos que decorrem da patologia que se encarregou de cobrir. Para a ministra, decorre o dano moral exatamente da indevida recusa em fornecer o serviço de seguro esperado pelo consumidor em momento de extrema angústia e aflição psicológica, por já se encontrar, no momento em que pede a autorização à seguradora, em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
A ministra argumentou que, embora, nos contratos, o mero descumprimento não seja causa para ocorrência de danos morais, tratando-se particularmente de contrato de seguro-saúde, sempre haverá a possibilidade de conseqüência danosa para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto a física como a psicológica. A relatora concluiu que ficou demonstrada a injusta recusa da Cassi ao contrato, ressaltando que não há necessidade de se demonstrar a existência do dano moral, porque ele decorre dos próprios fatos que deram origem à ação.
A Turma conheceu parcialmente do recurso especial da segurada e, nessa parte, deu-lhe provimento, por unanimidade, para condenar a Cassi ao pagamento do valor de R$ 20 mil a título de compensação pelos danos morais sofridos, com incidência de correção monetária a partir da data do julgamento (6/12/2007) e juros de mora desde o evento danoso.
REsp 993876
Réu Tem Direito de Apelar em Liberdade se For Condenado a Regime Semi-aberto
STJ
Se a sentença condenatória estabelece regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena, o réu tem direito de apelar em liberdade, caso não haja outro motivo para a continuidade da prisão. O direito de aguardar a decisão do apelo em liberdade prevalece mesmo que a acusação tenha apresentado recurso. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O colegiado concedeu pedido de habeas-corpus a dois condenados por rufianismo (atividade que objetiva o lucro por meio da exploração de prostituição alheia) e tráfico de pessoas. Os ministros se basearam em julgados anteriores do Tribunal no mesmo sentido do entendimento da Quinta Turma. Com a decisão, A.C.J. e W.S.R. poderão apelar da sentença condenatória em liberdade. A defesa de A.C.J. e W.S.R. entrou com pedido de habeas-corpus no STJ para que os dois possam aguardar em liberdade o julgamento da apelação contra a sentença que os condenou. O Juízo de primeiro grau condenou os réus a cinco anos e dez meses de reclusão em regime semi-aberto e manteve a prisão preventiva. O mesmo pedido – apelar em liberdade – foi rejeitado anteriormente pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região. No habeas-corpus enviado ao STJ, os advogados reiteraram os argumentos do pedido do TRF. “Tendo sido fixado o regime semi-aberto para o cumprimento inicial da pena, deve ser concedida a liberdade provisória a fim de que possam os pacientes (A.C.J. e W.S.R.), primários, de bons antecedentes e com domicílio certo, aguardarem o julgamento do recurso em liberdade, vez que a fixação do regime semi-aberto não se coaduna com a negativa de recorrer em liberdade”. O ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo, acolheu o habeas-corpus. Para o ministro, “estipulado o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena, mostra-se incompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva – antes decretada e conservada na sentença condenatória para negar ao paciente o apelo em liberdade --, ainda que a acusação tenha recorrido”. O relator lembrou vários julgamentos do STJ no mesmo sentido de seu voto. Segundo uma das decisões destacadas por Arnaldo Esteves Lima, “fixado na sentença condenatória o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena aplicada, é direito do réu aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso”. HC 89960
Aluna Impedida de Assistir Aula Deve ser Indenizada
7/1/2008 - 11:32:39
Impedir aluno de assistir aula é motivo suficiente para garantir o pagamento de indenização por danos morais. O entendimento é da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os desembargadores condenaram a Universidade Luterana do Brasil (Ulbra) a pagar R$ 7,6 mil de indenização para uma universitária, obrigada a se retirar da sala de aula. Ela já tinha pagado a prestação, mas a informação não constava no sistema da universidade.
De acordo com o processo, dentro da sala de aula, a professora solicitou que a aluna apresentasse o comprovante de pagamento da mensalidade. Apesar de ter apresentado o documento, pago inclusive com antecedência, a aluna teve de sair da sala de aula. Para se defender, a instituição argumentou que não há prova do dano sofrido pela aluna e negou a exigência de afastamento do curso. Defendeu ainda que o pagamento só foi regularizado um dia após a abordagem em aula.
A primeira instância confirmou a ocorrência de dano moral e a indenização foi fixada em R$ 20 mil. A Universidade recorreu para reduzir o valor da reparação. O relator, desembargador Paulo Sergio Scarparo, apontou que as testemunhas apresentadas, bem como o comprovante de pagamento, demonstram a versão da aluna. "Se houve mora ou imprecisões na transferência de dados existentes entre a demandada e os prepostos por ela eleitos para o recebimento de valores tal fato é inoponível à autora que cumpriu com sua obrigação", afirmou.
O desembargador entendeu que a situação a qual a universitária foi submetida causou lesão grave e irreparável à sua imagem diante dos colegas, o que configura a ocorrência dos danos morais. No entanto, o valor da indenização foi reduzido para R$ 7,6 mil que, na avaliação do desembargador, assegura o caráter repressivo-pedagógico da medida e não representa enriquecimento ilícito à autora da ação. Cabe recurso.
Processo 70.022.342.182
Devedor de Pensão Alimentícia Pode Sair da Prisão para Trabalhar
A prisão de devedor de pensão alimentícia deve ser cumprida em regime aberto. Ele deve sair durante o dia para trabalhar. Assim, terá condições de cumprir com o pagamento dos alimentos devidos.
Com esse entendimento, o desembargador Ricardo Raupp Ruschel, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, possibilitou ao devedor de pensão saídas diárias das 6h às 19h para trabalhar em carga e descarga de lenha, durante o cumprimento da prisão civil por inadimplemento de pensão alimentar.
O desembargador estabeleceu, ainda, que o réu deverá se recolher ao estabelecimento prisional, onde cumpre a pena de 30 dias, até às 19h30 no máximo.
Recurso
Na primeira instância, o pedido de saídas temporárias durante o período em que foi estabelecida a prisão pelo inadimplemento do débito, foi negado.
No recurso contra a decisão, ajuizado no TJ gaúcho, o autor sustentou o risco de sofrer demissão de seu emprego, caso permanecesse recolhido durante o expediente de trabalho. O decreto de prisão, sem saídas, foi proferido nos autos da ação de execução de alimentos movida por representantes do dependente do réu.
Assim, em decisão monocrática, o desembargador Ruschel, que atua na 7ª Câmara Cível do TJ, destacou que a jurisprudência da corte é no sentido de que a prisão deve ser cumprida em regime aberto e em estabelecimento adequado. "Possibilitando-se a saída do devedor durante o dia para trabalhar, a fim de que possa cumprir com o pagamento dos alimentos devidos", reforçou. Nesse sentido, há orientação da Corregedoria-Geral da Justiça, conforme Ofício-Circular 59/99.
Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2008
Com esse entendimento, o desembargador Ricardo Raupp Ruschel, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, possibilitou ao devedor de pensão saídas diárias das 6h às 19h para trabalhar em carga e descarga de lenha, durante o cumprimento da prisão civil por inadimplemento de pensão alimentar.
O desembargador estabeleceu, ainda, que o réu deverá se recolher ao estabelecimento prisional, onde cumpre a pena de 30 dias, até às 19h30 no máximo.
Recurso
Na primeira instância, o pedido de saídas temporárias durante o período em que foi estabelecida a prisão pelo inadimplemento do débito, foi negado.
No recurso contra a decisão, ajuizado no TJ gaúcho, o autor sustentou o risco de sofrer demissão de seu emprego, caso permanecesse recolhido durante o expediente de trabalho. O decreto de prisão, sem saídas, foi proferido nos autos da ação de execução de alimentos movida por representantes do dependente do réu.
Assim, em decisão monocrática, o desembargador Ruschel, que atua na 7ª Câmara Cível do TJ, destacou que a jurisprudência da corte é no sentido de que a prisão deve ser cumprida em regime aberto e em estabelecimento adequado. "Possibilitando-se a saída do devedor durante o dia para trabalhar, a fim de que possa cumprir com o pagamento dos alimentos devidos", reforçou. Nesse sentido, há orientação da Corregedoria-Geral da Justiça, conforme Ofício-Circular 59/99.
Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2008
Mera Contrariedade pelo Bloqueio de Linha Telefônica NÃO Causa DANO MORAL Indenizável
STJ
O aborrecimento resultante do bloqueio indevido de linha telefônica celular não gera, por si só, danos morais. O ministro Humberto Gomes de Barros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou agravo regimental que pretendia reverter a decisão que julgou improcedente o pedido de indenização. R. M. P. interpôs agravo regimental no STJ em que a agravante alegava que a empresa de telefonia teria a prejudicado individualmente, que estava em dia com suas obrigações. Além disso, foi afirmado que o bloqueio indevido da linha telefônica impediu a comunicação durante uma viagem de negócios, numa distância de dois mil quilômetros, o que teria causado enorme aflição às pessoas próximas e a imediata preocupação sobre as condições de saúde e de segurança do familiar que se encontrava distante. Outro motivo alegado foi que em razão da mensagem de telefone bloqueado, a agravante teria sido alvo de ‘chacotas’ patrocinadas por adversários políticos. Para o ministro Humberto Gomes de Barros, em casos semelhantes o STJ decidiu somente o fato da interrupção dos serviços telefônicos não é o bastante para automaticamente inferir-se a ocorrência do alegado dano moral à pessoa. O ministro também entendeu que as alegações da agravante de que estava em uma viagem de negócios numa distancia de dois mil quilômetros e que o bloqueio da linha foi alvo de ‘chacotas’ patrocinadas por adversários políticos não foram tratadas pelo acórdão e modificar o contexto de fatos delimitados seria desafiar a Súmula 7 do STJ. Dessa forma, negou provimento ao agravo regimental. REsp 846273
O aborrecimento resultante do bloqueio indevido de linha telefônica celular não gera, por si só, danos morais. O ministro Humberto Gomes de Barros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou agravo regimental que pretendia reverter a decisão que julgou improcedente o pedido de indenização. R. M. P. interpôs agravo regimental no STJ em que a agravante alegava que a empresa de telefonia teria a prejudicado individualmente, que estava em dia com suas obrigações. Além disso, foi afirmado que o bloqueio indevido da linha telefônica impediu a comunicação durante uma viagem de negócios, numa distância de dois mil quilômetros, o que teria causado enorme aflição às pessoas próximas e a imediata preocupação sobre as condições de saúde e de segurança do familiar que se encontrava distante. Outro motivo alegado foi que em razão da mensagem de telefone bloqueado, a agravante teria sido alvo de ‘chacotas’ patrocinadas por adversários políticos. Para o ministro Humberto Gomes de Barros, em casos semelhantes o STJ decidiu somente o fato da interrupção dos serviços telefônicos não é o bastante para automaticamente inferir-se a ocorrência do alegado dano moral à pessoa. O ministro também entendeu que as alegações da agravante de que estava em uma viagem de negócios numa distancia de dois mil quilômetros e que o bloqueio da linha foi alvo de ‘chacotas’ patrocinadas por adversários políticos não foram tratadas pelo acórdão e modificar o contexto de fatos delimitados seria desafiar a Súmula 7 do STJ. Dessa forma, negou provimento ao agravo regimental. REsp 846273
STJ Retoma Capitalização de Juros
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Um processo colocado na pauta da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de hoje pode reabrir a discussão na corte sobre a capitalização de juros. De relatoria do ministro Aldir Passarinho, o recurso foi encaminhado à seção pela quarta turma do tribunal. A expectativa é de que a seção retome a análise da questão, pacificada em 2005, quando os ministros entenderam que a edição da Medida Provisória (MP) nº 1.963, legalizou em 2000 a cobrança dos juros capitalizados em período inferior a um ano. No debate, porém, há elementos novos sugerindo um resultado diferente se o tema voltar à pauta. Uma das questões é que a segunda seção já trocou quase metade de sua composição de 2005 para cá, e o tema não foi debatido com recorrência. Outro ponto, é que o Código Civil de 2002 reintroduziu a previsão da capitalização anual no artigo 561, e o entendimento fixado no STJ era de que a capitalização é possível a partir de 31 de março de 2000, quando foi editada a medida provisória. Ainda não ficou claro se a chegada do novo código mudou o quadro. O caso que chega à pauta do STJ é mais recente - foi apresentado à Justiça gaúcha em 2003 -, o que deve incluir discussões posteriores ao novo Código Civil. Outro problema é que o tema voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal (STF), onde os dois primeiros votos proferidos antes de 2005 foram pela inconstitucionalidade da previsão da capitalização em período inferior a um ano incluída na medida provisória. Desde o primeiro semestre de 2006, a presidência do STF tenta colocar o tema na pauta. Até a edição da MP, o Judiciário, em geral, só aceitava a capitalização de juros em período inferior a um ano nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial. A Lei nº 10.931, de 2004, que trata do patrimônio de afetação, criou a cédula de crédito bancário (CCB), pela qual também é possível a capitalização. Fernando Teixeira, de Brasília
Um processo colocado na pauta da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de hoje pode reabrir a discussão na corte sobre a capitalização de juros. De relatoria do ministro Aldir Passarinho, o recurso foi encaminhado à seção pela quarta turma do tribunal. A expectativa é de que a seção retome a análise da questão, pacificada em 2005, quando os ministros entenderam que a edição da Medida Provisória (MP) nº 1.963, legalizou em 2000 a cobrança dos juros capitalizados em período inferior a um ano. No debate, porém, há elementos novos sugerindo um resultado diferente se o tema voltar à pauta. Uma das questões é que a segunda seção já trocou quase metade de sua composição de 2005 para cá, e o tema não foi debatido com recorrência. Outro ponto, é que o Código Civil de 2002 reintroduziu a previsão da capitalização anual no artigo 561, e o entendimento fixado no STJ era de que a capitalização é possível a partir de 31 de março de 2000, quando foi editada a medida provisória. Ainda não ficou claro se a chegada do novo código mudou o quadro. O caso que chega à pauta do STJ é mais recente - foi apresentado à Justiça gaúcha em 2003 -, o que deve incluir discussões posteriores ao novo Código Civil. Outro problema é que o tema voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal (STF), onde os dois primeiros votos proferidos antes de 2005 foram pela inconstitucionalidade da previsão da capitalização em período inferior a um ano incluída na medida provisória. Desde o primeiro semestre de 2006, a presidência do STF tenta colocar o tema na pauta. Até a edição da MP, o Judiciário, em geral, só aceitava a capitalização de juros em período inferior a um ano nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial. A Lei nº 10.931, de 2004, que trata do patrimônio de afetação, criou a cédula de crédito bancário (CCB), pela qual também é possível a capitalização. Fernando Teixeira, de Brasília
Dez Faculdades Suspendem Taxa do Diploma Após Acordo com o MPF/SP
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Dez faculdades firmaram termos de ajustamento de conduta (TACs) com o Ministério Público Federal em Ribeirão Preto (SP) e suspenderam a cobrança da taxa do diploma para alunos que concluirão os cursos ainda este ano. Das dez faculdades, cinco concordaram também em iniciar, a partir de 2008 ou 2009, a devolução dos valores cobrados ilegalmente dos alunos nos últimos cinco anos. Tais acordos são inéditos no estado de São Paulo. Até o momento, todas as faculdades que interromperam a cobrança no estado o fizeram por meio de decisão judicial. As cinco faculdades que pararam com a cobrança e que iniciarão a devolução dos valores a partir do ano que vem são: Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro Victorio Cardassi (Imesb); Faculdade de Orlândia (FAO); Faculdades Bandeirantes (Faban), de Ribeirão Preto; Faculdade de Sertãozinho (Fasert) e a Faculdade Nossa Senhora Aparecida (Sertãozinho), que assinou TAC hoje, 28 de novembro. Outras três faculdades fizeram acordos para parar a cobrança, mas não têm valores a restituir, pois ainda não formaram nenhuma turma. É o caso da Faculdade de Jaboticabal (Fajab), do Instituto Superior de Educação de Barretos (Iseb) e da Faculdade de Administração e Negócios em Ribeirão Preto. Concordaram em parar a cobrança, mas discordam da devolução as duas faculdades de Ituverava (FFCL e Fafram). O MPF em Ribeirão Preto já concluiu as investigações sobre a cobrança da taxa para confecção e registro do diploma em 21 das 24 instituições de ensino superior localizadas na área de jurisdição da Procuradoria da República no município, que cobram de R$ 69 a R$ 250 pelo documento. O MPF ainda apura as taxas cobradas pela USP Ribeirão e Unesp Jaboticabal. A Unaerp pediu mais tempo para responder o questionamento da procuradoria. Norma federal do Conselho Nacional de Educação, editada em 1989, e jurisprudência posterior proibem as instituições de ensino superior privadas de cobrarem qualquer espécie de taxa para a expedição de diplomas, pois a lei determina que tal serviço não é extraordinário, ou seja, o dinheiro arrecadado com as anuidades ou mensalidades pagas já deveriam cobrir esse custo. Antes dos acordos firmados pelo MPF em Ribeirão, apenas uma universidade da cidade, a Unip, não cobrava a taxa do diploma, por força de decisão judicial da Justiça Federal de Bauru em outra ação movida pelo Ministério Público Federal. Além de Bauru, o MPF obteve liminares também nas cidades de São Carlos e na Capital. Ações – Ontem, o procurador da República Uendel Domingues Ugatti, que cuida do procedimento administrativo em que se apura a cobrança da taxa do diploma, ajuizou a primeira ação civil pública pedindo o fim da cobrança da taxa do diploma e a devolução dos valores cobrados pela Unicoc nos últimos cinco anos. A ação contra a Unicoc foi distribuída à 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto. Outras seis faculdades encontram-se nessa situação e serão alvo de outras ações nos próximos dias: Barão de Mauá (Ribeirão) Fiso (Barretos) Unificadas Feb (Barretos) Fafibe (Bebedouro) São Luís de Jaboticabal Faculdade Barretos Outras ações civis públicas serão ajuizadas pelo MPF contra quatro faculdades que firmaram acordos ou informaram a Procuradoria que vão apenas parar de cobrar a taxa do diploma. Nesses casos, a ação será apenas para que essas faculdades sejam obrigadas, judicialmente, a devolver os valores cobrados indevidamente dos alunos nos últimos cinco anos. Se encontram nesses casos, as faculdades: Moura Lacerda (Ribeirão Preto) Ceuclar (Batatais) Fafram e FFCL (Ituverava) Confira a lista completa das faculdades investigadas e a situação de cada uma perante a investigação, clicando em www.prsp.mpf.gov.br/infoprdc/diplomaribeirao.pdf
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Dez faculdades suspendem taxa do diploma após acordo com o MPF/SP
Dez faculdades firmaram termos de ajustamento de conduta (TACs) com o Ministério Público Federal em Ribeirão Preto (SP) e suspenderam a cobrança da taxa do diploma para alunos que concluirão os cursos ainda este ano. Das dez faculdades, cinco concordaram também em iniciar, a partir de 2008 ou 2009, a devolução dos valores cobrados ilegalmente dos alunos nos últimos cinco anos. Tais acordos são inéditos no estado de São Paulo. Até o momento, todas as faculdades que interromperam a cobrança no estado o fizeram por meio de decisão judicial. As cinco faculdades que pararam com a cobrança e que iniciarão a devolução dos valores a partir do ano que vem são: Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro Victorio Cardassi (Imesb); Faculdade de Orlândia (FAO); Faculdades Bandeirantes (Faban), de Ribeirão Preto; Faculdade de Sertãozinho (Fasert) e a Faculdade Nossa Senhora Aparecida (Sertãozinho), que assinou TAC hoje, 28 de novembro. Outras três faculdades fizeram acordos para parar a cobrança, mas não têm valores a restituir, pois ainda não formaram nenhuma turma. É o caso da Faculdade de Jaboticabal (Fajab), do Instituto Superior de Educação de Barretos (Iseb) e da Faculdade de Administração e Negócios em Ribeirão Preto. Concordaram em parar a cobrança, mas discordam da devolução as duas faculdades de Ituverava (FFCL e Fafram). O MPF em Ribeirão Preto já concluiu as investigações sobre a cobrança da taxa para confecção e registro do diploma em 21 das 24 instituições de ensino superior localizadas na área de jurisdição da Procuradoria da República no município, que cobram de R$ 69 a R$ 250 pelo documento. O MPF ainda apura as taxas cobradas pela USP Ribeirão e Unesp Jaboticabal. A Unaerp pediu mais tempo para responder o questionamento da procuradoria. Norma federal do Conselho Nacional de Educação, editada em 1989, e jurisprudência posterior proibem as instituições de ensino superior privadas de cobrarem qualquer espécie de taxa para a expedição de diplomas, pois a lei determina que tal serviço não é extraordinário, ou seja, o dinheiro arrecadado com as anuidades ou mensalidades pagas já deveriam cobrir esse custo. Antes dos acordos firmados pelo MPF em Ribeirão, apenas uma universidade da cidade, a Unip, não cobrava a taxa do diploma, por força de decisão judicial da Justiça Federal de Bauru em outra ação movida pelo Ministério Público Federal. Além de Bauru, o MPF obteve liminares também nas cidades de São Carlos e na Capital. Ações – Ontem, o procurador da República Uendel Domingues Ugatti, que cuida do procedimento administrativo em que se apura a cobrança da taxa do diploma, ajuizou a primeira ação civil pública pedindo o fim da cobrança da taxa do diploma e a devolução dos valores cobrados pela Unicoc nos últimos cinco anos. A ação contra a Unicoc foi distribuída à 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto. Outras seis faculdades encontram-se nessa situação e serão alvo de outras ações nos próximos dias: Barão de Mauá (Ribeirão) Fiso (Barretos) Unificadas Feb (Barretos) Fafibe (Bebedouro) São Luís de Jaboticabal Faculdade Barretos Outras ações civis públicas serão ajuizadas pelo MPF contra quatro faculdades que firmaram acordos ou informaram a Procuradoria que vão apenas parar de cobrar a taxa do diploma. Nesses casos, a ação será apenas para que essas faculdades sejam obrigadas, judicialmente, a devolver os valores cobrados indevidamente dos alunos nos últimos cinco anos. Se encontram nesses casos, as faculdades: Moura Lacerda (Ribeirão Preto) Ceuclar (Batatais) Fafram e FFCL (Ituverava) Confira a lista completa das faculdades investigadas e a situação de cada uma perante a investigação, clicando em www.prsp.mpf.gov.br/infoprdc/diplomaribeirao.pdf
quarta-feira, 2 de janeiro de 2008
Verbo usado em denúncia não serve para tipificar roubo, diz STJ
O verbo "arrebatar" no texto da denúncia é insuficiente para descrever o crime de roubo e "não significa necessariamente o emprego de força contra a vítima". A afirmação é do ministro Hamilton Carvalhido, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu Habeas Corpus para anular a sentença que considerou como roubo a tentativa de arrebatamento de uma corrente do pescoço da vítima, em Minas Gerais.
O réu foi condenado à pena de três anos de reclusão porque, segundo a denúncia, ele teria roubado uma corrente do pescoço da vítima após ela se recusar a dar-lhe dinheiro. A pena foi aplicada pela prática do delito tipificado no artigo 157, caput (subtrair objeto sob ameaça ou violência), combinado com o artigo 14, inciso II (crime tentado), do Código Penal.
A defesa pediu, em primeira instância, a nulidade da sentença, pois não haveria correlação entre a pena aplicada (roubo sob uso da violência) e a acusação inicial que, segundo a Defensoria Pública, o Ministério Público teria, inicialmente, acusado o paciente de furto simples tentado.
Para a Defensoria, a suposta violência empregada na ação teria se dirigido única e exclusivamente contra a corrente (res furtiva), e não contra a vítima.
Ainda, segundo a defesa, a alegada vermelhidão no pescoço da vítima não serve para caracterizar o crime de roubo, sendo imprescindível que o agente empregue violência ou grave ameaça contra a pessoa, alegou a Defensoria.
A 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais acatou o pedido parcialmente isentando-o apenas das custas processuais, já que foi assistido pela Defensoria Pública.
No STJ, o Habeas Corpus foi concedido pois, segundo o ministro relator, o fato de o verbo "arrebatar" não caracterizar o uso da violência, "exclui a certeza da imputação que se faz ao réu, inibindo o exercício do direito de defesa, assegurado na Constituição Federal."
Para o ministro Carvalhido, houve evidente nulidade da sentença. E mais: havendo possibilidade de aplicação de pena mais grave, os autos devem ser baixados Ministério Público para aditamento da inicial.
O réu terá que comparecer ao juízo em data designada e não poderá mudar-se de endereço sem comunicação prévia, sob pena de revogação da medida.
HC 89.443
Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2007
Deixar de indicar bens à penhora dá multa por litigância de má-fé
A recusa em indicar bens à penhora gera multa por ato atentatório à dignidade da Justiça. O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Os desembargadores aplicaram multa a um executado que, intimado a indicar bens à penhora em cinco dias, alegou não possuir nenhum livre de ônus. Só que, dias depois, o reclamante anexou certidões de registro, comprovando que era dono de oito imóveis.
De acordo com o relator, desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, a conduta do réu caracterizou ato contra a Justiça. "Se o executado, comprovadamente proprietário de diversos imóveis passíveis de constrição, não nomeia bens à penhora, nem tampouco procede ao pagamento do débito exeqüendo, fica caracterizada a hipótese prevista no artigo 600, inciso IV, do CPC, sendo devida a aplicação da multa do artigo 601 do mesmo diploma legal", acrescentou
Como não houve prova em contrário, presumiu-se que os imóveis estão livres e desembaraçados de ônus. Portanto, a Turma manteve a multa aplicada na primeira instância, de 20% sobre o valor atualizado do débito.
Para o desembargador, ficou caracterizada também a litigância de má-fé (artigo 17, incisos IV e VII, do CPC), porque mesmo advertido pela sentença, o executado insistiu em recorrer contra a decisão transitada em julgado.
Segundo o relator, o objetivo do executado era o reexame das provas produzidas na fase de conhecimento. "Ou seja, além de interpor recurso com intuito manifestamente protelatório, o executado vem se opondo injustificadamente ao andamento do feito, insistindo em discutir questões de mérito que se encontram sepultadas pela coisa julgada", ressaltou.
O executado foi condenado ainda, nos termos do artigo 18 do CPC, ao pagamento da multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, valor esse a ser revertido em favor do reclamante.
AP 00300-2006-103-03-00-3
Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2007
De acordo com o relator, desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, a conduta do réu caracterizou ato contra a Justiça. "Se o executado, comprovadamente proprietário de diversos imóveis passíveis de constrição, não nomeia bens à penhora, nem tampouco procede ao pagamento do débito exeqüendo, fica caracterizada a hipótese prevista no artigo 600, inciso IV, do CPC, sendo devida a aplicação da multa do artigo 601 do mesmo diploma legal", acrescentou
Como não houve prova em contrário, presumiu-se que os imóveis estão livres e desembaraçados de ônus. Portanto, a Turma manteve a multa aplicada na primeira instância, de 20% sobre o valor atualizado do débito.
Para o desembargador, ficou caracterizada também a litigância de má-fé (artigo 17, incisos IV e VII, do CPC), porque mesmo advertido pela sentença, o executado insistiu em recorrer contra a decisão transitada em julgado.
Segundo o relator, o objetivo do executado era o reexame das provas produzidas na fase de conhecimento. "Ou seja, além de interpor recurso com intuito manifestamente protelatório, o executado vem se opondo injustificadamente ao andamento do feito, insistindo em discutir questões de mérito que se encontram sepultadas pela coisa julgada", ressaltou.
O executado foi condenado ainda, nos termos do artigo 18 do CPC, ao pagamento da multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, valor esse a ser revertido em favor do reclamante.
AP 00300-2006-103-03-00-3
Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2007
Caso urgente não tem carência
CORREIO BRAZILIENSE - JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os planos de saúde não podem impor carências em casos de urgências médicas relativas a doenças graves — carência é o prazo que alguém é obrigado a cumprir antes de ter direito a algum tipo de cobertura ou serviço. De acordo com a decisão, a vida humana deve sempre estar acima de razões comerciais. O voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, foi acatado pela Quarta Turma do STJ e pode servir de parâmetro para futuras decisões do próprio tribunal em ações semelhantes. O julgamento se referia a um contrato firmado em 1996 entre uma usuária e o Centro Trasmontano de São Paulo. Feito ainda com base na legislação antiga, que permitia prazos maiores, o documento previa uma carência de três anos para doenças graves. Antes do final desse prazo, a associada teve diagnosticado um tumor na medula e a entidade se negou a prestar atendimento. A mulher precisou fazer uma cirurgia de emergência e teve que pagar R$ 5,7 mil pela internação hospitalar. De acordo com o ministro Aldir Passarinho Junior, a cláusula que fixa um período de carência não é fora de propósito, mas deve ser relativizada em casos de urgência envolvendo doenças graves. “Em condições particulares, torna-se inaplicável a cláusula. Não propriamente por ser em si abusiva, mas pela sua aplicação de forma abusiva”, escreveu o relator. Pela decisão, que reverte entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), a aplicação do prazo de carência não pode se contrapor ao fim maior de um contrato de assistência médica, que é o de “amparar a vida e a saúde”. Repercussão Na avaliação da coordenadora jurídica da Associação Brasileira de Defesa do Consumidor (Pro-Teste), Maria Inês Dolci, a decisão do STJ pode abrir precedentes para futuras ações. “Esse era um caso antigo, de 1996, que só agora chegou ao STJ. Mas a decisão deverá servir de base para outras ações semelhantes que tramitam no Judiciário”, defendeu. “Ela também serve para coibir esse tipo de prática que ainda persiste em alguns planos de saúde”, reforçou. Para Arlindo Almeida, presidente da Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge), a decisão do STJ não deve alterar profundamente a relação entre usuários e planos de saúde. “Quando há um episódio agudo, de emergência, já não há mais carência. Essa decisão se refere a um plano antigo, anterior a 1998 (quando mudou a legislação do setor)”, afirmou. Atualmente, a carência para doenças comuns é de no máximo seis meses (180 dias). A referente a partos é de 10 meses. “Somente no caso de doenças pré-existentes, diagnosticadas antes da assinatura do contrato, a carência pode chegar a dois anos”, ressaltou. Marcelo Tokarski
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os planos de saúde não podem impor carências em casos de urgências médicas relativas a doenças graves — carência é o prazo que alguém é obrigado a cumprir antes de ter direito a algum tipo de cobertura ou serviço. De acordo com a decisão, a vida humana deve sempre estar acima de razões comerciais. O voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, foi acatado pela Quarta Turma do STJ e pode servir de parâmetro para futuras decisões do próprio tribunal em ações semelhantes. O julgamento se referia a um contrato firmado em 1996 entre uma usuária e o Centro Trasmontano de São Paulo. Feito ainda com base na legislação antiga, que permitia prazos maiores, o documento previa uma carência de três anos para doenças graves. Antes do final desse prazo, a associada teve diagnosticado um tumor na medula e a entidade se negou a prestar atendimento. A mulher precisou fazer uma cirurgia de emergência e teve que pagar R$ 5,7 mil pela internação hospitalar. De acordo com o ministro Aldir Passarinho Junior, a cláusula que fixa um período de carência não é fora de propósito, mas deve ser relativizada em casos de urgência envolvendo doenças graves. “Em condições particulares, torna-se inaplicável a cláusula. Não propriamente por ser em si abusiva, mas pela sua aplicação de forma abusiva”, escreveu o relator. Pela decisão, que reverte entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), a aplicação do prazo de carência não pode se contrapor ao fim maior de um contrato de assistência médica, que é o de “amparar a vida e a saúde”. Repercussão Na avaliação da coordenadora jurídica da Associação Brasileira de Defesa do Consumidor (Pro-Teste), Maria Inês Dolci, a decisão do STJ pode abrir precedentes para futuras ações. “Esse era um caso antigo, de 1996, que só agora chegou ao STJ. Mas a decisão deverá servir de base para outras ações semelhantes que tramitam no Judiciário”, defendeu. “Ela também serve para coibir esse tipo de prática que ainda persiste em alguns planos de saúde”, reforçou. Para Arlindo Almeida, presidente da Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge), a decisão do STJ não deve alterar profundamente a relação entre usuários e planos de saúde. “Quando há um episódio agudo, de emergência, já não há mais carência. Essa decisão se refere a um plano antigo, anterior a 1998 (quando mudou a legislação do setor)”, afirmou. Atualmente, a carência para doenças comuns é de no máximo seis meses (180 dias). A referente a partos é de 10 meses. “Somente no caso de doenças pré-existentes, diagnosticadas antes da assinatura do contrato, a carência pode chegar a dois anos”, ressaltou. Marcelo Tokarski
Demora no pagamento de seguro gera indenização
Quando a seguradora descumpre o contrato, causando danos adicionais ao segurado, que fica impossibilitado de retomar suas atividades normais, deve pagar indenização por lucros cessantes. O entendimento é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e foi firmado no julgamento do Recurso Especial da Unibanco Seguros contra uma empresa de transportes do Rio Grande do Sul, que perdeu um caminho em acidente.
A seguradora alegou que não poderia pagar a indenização por perda do veículo antes da transferência do caminhão (comprado em regime de leasing) para o nome da empresa, Rápido Transpaulo, que havia contratado o seguro.
Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que também negou recurso da empresa, os lucros cessantes referem-se ao período entre a data da entrega dos documentos necessários à cobertura e a do pagamento do valor segurado.
O relator do recurso no STJ, ministro Hélio Quaglia Barbosa, disse que a seguradora não comprovou existir divergência entre o entendimento da segunda instância e as posições anteriores do STJ. Nesse caso, segundo o ministro, os lucros cessantes caracterizam-se como elementos integrantes das perdas e danos experimentados pelo segurado. Baseados neste voto, os ministros da 4ª Turma não conheceram do recurso.
REsp 593.196
Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2007
A seguradora alegou que não poderia pagar a indenização por perda do veículo antes da transferência do caminhão (comprado em regime de leasing) para o nome da empresa, Rápido Transpaulo, que havia contratado o seguro.
Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que também negou recurso da empresa, os lucros cessantes referem-se ao período entre a data da entrega dos documentos necessários à cobertura e a do pagamento do valor segurado.
O relator do recurso no STJ, ministro Hélio Quaglia Barbosa, disse que a seguradora não comprovou existir divergência entre o entendimento da segunda instância e as posições anteriores do STJ. Nesse caso, segundo o ministro, os lucros cessantes caracterizam-se como elementos integrantes das perdas e danos experimentados pelo segurado. Baseados neste voto, os ministros da 4ª Turma não conheceram do recurso.
REsp 593.196
Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2007
Funcionário de banco tem direito a jornada de seis horas
Funcionário contratado por banco, independentemente da função, tem direito a jornada de seis horas. O entendimento é da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Os ministros condenaram o Bradesco ao pagamento das horas que excediam a jornada de seis horas diárias de um técnico em manutenção de ar condicionado. A Turma, por maioria, seguiu o voto do relator, ministro Emmanoel Pereira, e entendeu que deveriam ser pagas as horas extras.
Tanto a 3ª Vara do Trabalho de Osasco (SP) quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região rejeitaram o pedido de horas extras formulado pelo técnico. A Justiça do Trabalho paulista entendeu que ele executava tarefas restritas à área específica de manutenção de aparelhos de ar condicionado e, por isso, não era aplicável a jornada reduzida dos bancários. No julgamento do Recurso de Revista pela 5ª Turma, o relator, ministro João Batista Brito Pereira, votou no sentido de rejeitar o recurso, porque a mudança do entendimento exigiria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela jurisprudência do TST.
O ministro Emmanoel Pereira, porém, depois de pedir vista regimental do processo, observou que não havia dúvidas de que as atividades desenvolvidas não eram as típicas de bancário. "O que se discute é se o empregado de banco que trabalha em serviço diverso da atividade-fim tem direito à jornada especial do bancário", afirmou ao abrir divergência.
O ministro destacou que, segundo o artigo 224 da CLT, "a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de seis horas contínuas nos dias úteis, (...), perfazendo um total de 30h de trabalho por semana". Para ele, a lei não restringiu a duração da jornada de seis horas àqueles que exerçam apenas atividade bancária.
"A norma faz remissão à duração da jornada dos empregados em bancos", explicou. "Se o banco opta por contratar diretamente um empregado para proceder à manutenção do ar condicionado, a fim de facilitar a rotina e o meio-ambiente de trabalho, a jornada a ser aplicada é a de seis horas", concluiu.
O voto registra que este entendimento vem se consolidando no TST, e menciona precedente da Seção Especializada em Dissídios Individuais, em embargos relatados pela ministra Maria Cristina Peduzzi no mesmo sentido. Naquele caso, em que o empregado trabalhava no almoxarifado, a relatora já havia firmado entendimento de que, "muito embora seja possível distinguir entre atividade-fim e atividade-meio, é forçoso concluir que o desempenho desta é também dirigido à finalidade da empresa", concluindo que "todos os empregados de banco são bancários, independentemente da atividade desenvolvida", à exceção dos integrantes de categoria profissional diferenciada.
RR 1.623/2000-383-02-00.9
Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2007
Tanto a 3ª Vara do Trabalho de Osasco (SP) quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região rejeitaram o pedido de horas extras formulado pelo técnico. A Justiça do Trabalho paulista entendeu que ele executava tarefas restritas à área específica de manutenção de aparelhos de ar condicionado e, por isso, não era aplicável a jornada reduzida dos bancários. No julgamento do Recurso de Revista pela 5ª Turma, o relator, ministro João Batista Brito Pereira, votou no sentido de rejeitar o recurso, porque a mudança do entendimento exigiria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela jurisprudência do TST.
O ministro Emmanoel Pereira, porém, depois de pedir vista regimental do processo, observou que não havia dúvidas de que as atividades desenvolvidas não eram as típicas de bancário. "O que se discute é se o empregado de banco que trabalha em serviço diverso da atividade-fim tem direito à jornada especial do bancário", afirmou ao abrir divergência.
O ministro destacou que, segundo o artigo 224 da CLT, "a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de seis horas contínuas nos dias úteis, (...), perfazendo um total de 30h de trabalho por semana". Para ele, a lei não restringiu a duração da jornada de seis horas àqueles que exerçam apenas atividade bancária.
"A norma faz remissão à duração da jornada dos empregados em bancos", explicou. "Se o banco opta por contratar diretamente um empregado para proceder à manutenção do ar condicionado, a fim de facilitar a rotina e o meio-ambiente de trabalho, a jornada a ser aplicada é a de seis horas", concluiu.
O voto registra que este entendimento vem se consolidando no TST, e menciona precedente da Seção Especializada em Dissídios Individuais, em embargos relatados pela ministra Maria Cristina Peduzzi no mesmo sentido. Naquele caso, em que o empregado trabalhava no almoxarifado, a relatora já havia firmado entendimento de que, "muito embora seja possível distinguir entre atividade-fim e atividade-meio, é forçoso concluir que o desempenho desta é também dirigido à finalidade da empresa", concluindo que "todos os empregados de banco são bancários, independentemente da atividade desenvolvida", à exceção dos integrantes de categoria profissional diferenciada.
RR 1.623/2000-383-02-00.9
Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2007
Representantes comerciais conseguem vínculo de emprego
A Distribuidora Brasil de Medicamentos está obrigada a reconhecer o vínculo de emprego de um grupo de vendedores demitidos e depois contratados como representantes comerciais. Para a Justiça do Trabalho, o ato caracteriza terceirização ilegal. A decisão foi tomada pela Justiça de Mato Grosso do Sul e confirmada pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.
A Ação Civil Pública foi movida pelo Ministério Público do Trabalho. Foi a empresa quem recorreu à 3ª Turma do TST. A Turma não conheceu do recurso da distribuidora com base no voto do ministro Alberto Bresciani, relator. Para ele, a mudança do entendimento implicaria reexame de fatos e provas, procedimento vedado no TST. Por isso, manteve a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, que reconheceu a relação de emprego.
De acordo com a segunda instância, a distribuidora de medicamentos rescindiu os contratos de trabalho com os vendedores e os contratou em seguida como representantes comerciais, mediante a constituição de sociedades limitadas. Estas sociedades eram formadas pelo ex-empregado, juntamente com algum parente, que nenhuma participação tinha na sociedade ou nos lucros das comissões.
De acordo com o MPT de Campo Grande, a representação comercial é válida quando o representante faz a ligação entre fabricante de produtos e o comércio, jamais entre comércio e comércio. Na Ação Civil Pública, o procurador considerou que havia contratos de fachada que tinham por objetivo atribuir a contratos de trabalho subordinados a roupagem de contratos de representação comercial. A finalidade era abster-se de arcar com direitos trabalhistas dos empregados.
A 5ª Vara do Trabalho de Campo Grande julgou o pedido improcedente. Considerou que, individualmente, cada representante comercial poderia se socorrer da atividade jurisdicional em busca de seus direitos. Conforme a primeira instância, "a investigação deve ater-se a cada relação individualmente, não sendo jurídico, no plano coletivo, afirmar que todos os representantes comerciais autônomos contratados pela reclamada sejam qualificados como empregados mediante declaração judicial".
O MPT recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho, que mudou a decisão e julgou ter provas suficientes para o reconhecimento do vínculo empregatício. No recurso ao TST a empresa não teve sucesso. Segundo o ministro Bresciani, neste caso, seria preciso analisar os fatos e provas, o que não é possível no TST.
RR-649/2005-005-24-00.4 Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2007
A Ação Civil Pública foi movida pelo Ministério Público do Trabalho. Foi a empresa quem recorreu à 3ª Turma do TST. A Turma não conheceu do recurso da distribuidora com base no voto do ministro Alberto Bresciani, relator. Para ele, a mudança do entendimento implicaria reexame de fatos e provas, procedimento vedado no TST. Por isso, manteve a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, que reconheceu a relação de emprego.
De acordo com a segunda instância, a distribuidora de medicamentos rescindiu os contratos de trabalho com os vendedores e os contratou em seguida como representantes comerciais, mediante a constituição de sociedades limitadas. Estas sociedades eram formadas pelo ex-empregado, juntamente com algum parente, que nenhuma participação tinha na sociedade ou nos lucros das comissões.
De acordo com o MPT de Campo Grande, a representação comercial é válida quando o representante faz a ligação entre fabricante de produtos e o comércio, jamais entre comércio e comércio. Na Ação Civil Pública, o procurador considerou que havia contratos de fachada que tinham por objetivo atribuir a contratos de trabalho subordinados a roupagem de contratos de representação comercial. A finalidade era abster-se de arcar com direitos trabalhistas dos empregados.
A 5ª Vara do Trabalho de Campo Grande julgou o pedido improcedente. Considerou que, individualmente, cada representante comercial poderia se socorrer da atividade jurisdicional em busca de seus direitos. Conforme a primeira instância, "a investigação deve ater-se a cada relação individualmente, não sendo jurídico, no plano coletivo, afirmar que todos os representantes comerciais autônomos contratados pela reclamada sejam qualificados como empregados mediante declaração judicial".
O MPT recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho, que mudou a decisão e julgou ter provas suficientes para o reconhecimento do vínculo empregatício. No recurso ao TST a empresa não teve sucesso. Segundo o ministro Bresciani, neste caso, seria preciso analisar os fatos e provas, o que não é possível no TST.
RR-649/2005-005-24-00.4 Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2007
Princípio da insignificância arquiva ação penal contra militar flagrado com maconha
STF
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta terça-feira, por unanimidade, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 92961, aplicar o princípio da insignificância para absolver T.A.S. da condenação a um ano de prisão com sursis pelo prazo de prova de dois anos, que lhe foi imposta pela justiça militar pelo crime de consumo e tráfico de entorpecentes (artigo 290 do Código Penal Militar). A pena lhe foi aplicada por ter sido flagrado, em unidade militar, fumando um cigarro de maconha com peso de 1,6 grama e portando outros três. O relator, ministro Eros Grau, ressaltou o parecer da procuradoria-geral da República, pelo qual, "embora típica a conduta, é cabível o princípio da insignificância, vez que atendidos os seus requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada”. A Turma entendeu que “a aplicação de sanções administrativas-disciplinares ao condenado é suficiente à reprovabilidade da conduta, como ocorreu”. T.A.S., primário, já licenciado das fileiras do Exército, confessou o crime e manifestou arrependimento. Mas foi condenado por crime militar. No HC impetrado no STF, a Defensoria Pública da União, que atuou em sua defesa, insurgiu-se contra decisão do Superior Tribunal Militar (STM), que lhe negou recurso de apelação, mantendo a pena, observando tratar-se de crime militar sem atenuantes. Além disso, o STM lembrou que o princípio da insignificância não encontra aplicação na justiça militar. Ao votar pelo arquivamento da ação penal, o ministro Eros Grau citou o parecer do subprocurador-geral Wagner Gonçalves no trecho em que ele afirma que o militar não tem antecedentes penais e deve ser recuperado, não condenado a um futuro de comprometimento. Grau lembrou, também, de diversos precedentes em que o STF aplicou a militar o mesmo princípio da insignificância vigente para os civis, sustentando que não pode haver discriminação em desfavor do militar.
O princípio da Proporcionalidade e a Penhora de Salário
Tive já a oportunidade de realizar alguns estudos acerca da possibilidade da penhora de salário12, mas como o assunto é muito controvertido, havendo quem entenda ser possível e os que acham que se cuida de posição insustentável, ambos os lados com ponderações de peso e respeitáveis, torna-se necessário continuar pesquisando, raciocinando, com o escopo de procurar dar cada vez maior consistência ao posicionamento adotado, com novos argumentos, úteis ao fim pretendido.
Para tanto, gostaria de começar dizendo que estamos envolvidos pela proporcionalidade - somos uma ilha, cercados de proporcionalidade por todos os lados,quando um jovem tenta um galanteio, uma paquera, não cuida de ver se o que vai dizer não é proporcional, ao menos para o meio social em que vive, para não passar da medida e prejudicar a tentativa de aproximação? E quando os pais precisam dar uma dura nos filhos, também não cuidam da proporção do feito com a dura? A velocidade que alguém imprime ao seu automóvel não tem de ser proporcional à quantidade de carros que está na rua pela qual ele transita? Os exemplos não acabam..., pelo menos assim é que vejo; aliás, a proporcionalidade só não funciona, às vezes, para mim, quando estou frente a um bom prato de comida, pois aí, não raro, o prazer de saboreá-lo supera as necessidades do meu organismo, de maneira desproporcional.
Então, se a proporcionalidade nos rodeia, não estará ela, a proporcionalidade, por meio de seu respectivo princípio, presente no direito, nos seus mais variados ramos? E se tiver, qual o peso dessa presença? Temos que chegar a uma conclusão sobre isso, para, então, examinar a possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade quando se trata da penhora de salários.
Hoje em dia, parece assente que uma ciência só se desenvolve a partir de princípios.
E com o Direito, não acontece de forma diversa, sendo decisiva a influência dos princípios no mundo do direito, tanto que autores afirmam, como o fez o preclaro Sebástian Borges de Albuquerque Mello, com todas as letras, que: "O Direito vive hoje a era dos princípios. Nunca se gastou tanta tinta para discutir o conceito, a função, a força normativa e a função sistemática dos princípios na ordem jurídica. Isso porque, atualmente, o pensamento principiológico se coloca como uma forma de equilibrar, de um lado, a rigidez do positivismo axiomático, e, de outro, a abertura e a incerteza do decisionismo arbitrário" 3.
Vale frisar que os princípios jurídicos contidos em uma Constituição, sejam eles expressos ou implícitos, traduzem os altos valores de uma sociedade, razão mais do que suficiente para que sejam fielmente respeitados e observados45.
Aliás, numa quadra em que se percebe, nitidamente, que a lei não dá resposta a todas as necessidades de uma sociedade altamente complexa, pois o legislador, por mais que queira e tenha boa vontade (supondo-se que efetivamente queira e tenha boa vontade!), não consegue a tudo prever, nada mais recomendável, o apelo aos princípios, ou, como superiormente dito pelo insigne Professor Carlos Alberto Carmona: "Em tempos de crise, nada melhor do que uma prolongada visita crítica aos princípios" 6.
E que os princípios são normas também, não parece mais ser lícito questionar; e nesse ponto, geralmente se invoca a linha de raciocínio desenvolvida pelo grande mestre Norberto Bobbio, por sua simplicidade, consistência e irrecusabilidade. Dele lembrou a culta Gisele Santos Fernandes Goes, em sua preciosa monografia sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade no processo civil, tendo assim se expressado:
"Norberto Bobbio esclarece que 'os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha a questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?" 7.
Fica claro, destarte, que, quando se fala em princípio, não se está procurando uma solução para fugir de um comando legal desfavorável, ou procurando uma solução que a lei não autoriza, ou discutindo pelo prazer de discutir - o que muitos adoram fazer - mas sim perseguindo a solução que mais se conforme aos valores que a sociedade tem e preza, em determinada época e determinado momento, os quais adquirem concreção via princípios e se refletem sobre as regras. Sebástian Borges de Albuquerque Mello, jurista de valor e já citado nas linhas transatas, de maneira muito lúcida, asseverou, verbis:
"Um princípio, por conseguinte, não é mera tertúlia acadêmica nem refúgio de descontentes com a lei. É na verdade, a prima ratio, a primeira concretização normativa de um valor, é um fundamento das regras, com força prospectiva, revelando o conteúdo e o limite das demais normas, como seus alicerces" 8.
A importância que, hodiernamente, se atribui aos princípios, leva a que se reconheça que a antiga primazia da lei não existe mais, e só existiu porque interessava a certos segmentos da sociedade que assim fosse, cabendo hoje a proeminência aos princípios, que hão de ser considerados uma espécie de norma, a outra representada pelas regras, leis, ou seja, há o gênero norma, que tem como espécies os princípios e as regras, e, havendo colisão entre princípios e regras, aqueles hão de prevalecer, por materializarem, como já asseverado, valores caros à sociedade.
Por isso que se diz que "O direito do estado constitucional democrático e de direito não é então mais um direito das regras dos códigos, mas um direito que leva a sério os princípios, é um direito de princípios, na feliz expressão cunhada pelo gênio de Canotilho" 9.
Até me parece que pode ser dito que, enquanto a lei atende aos interesses do homem - ou dos homens que compõem as classes dominantes, um princípio atende mais a natureza do homem, daí o seu peso maior, já que mais conforme com os seus - nossos - valores.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, sabemos que teve, de início, a missão de conter ou controlar a atividade do Estado, e a partir daí apresentando-se, de maneira firme, sólida e segura, como o meio adequado para resolver conflitos entre princípios, nos mais diversos ramos do direito.
Idéia também bem aceita nos dias que correm, é a de que o princípio da proporcionalidade está umbilicalmente ligado à idéia de justiça, de equilíbrio.
Note-se que, o que se busca com o princípio da proporcionalidade, não é novidade dos tempos atuais, mas algo já conhecido ou ao menos procurado pelos homens, desde épocas bem recuadas da história da humanidade, não sendo desconhecido, por exemplo, dos antigos filósofos gregos; mais adiante, podendo ser encontrado na Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215, e posteriormente, sendo objeto de reflexão, por parte de Montesquieu (O Espírito das Leis, 1747) e Beccaria (Dos Delitos e das Penas, 1764) 10.
Vale notar que o princípio da proporcionalidade é composto de três subprincípios, a saber: subprincípio da adequação, subprincípio da necessidade e subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, os quais, numa rápida síntese podem ser assim descritos: o da adequação, indaga se o meio adotado contribui para a realização do fim perseguido, o da necessidade, por meio do qual se procura ver se esse fim não poderia ser alcançado por um outro meio mais suave ou menos restritivo e o da proporcionalidade em sentido estrito, quando se vê se as vantagens obtidas como resultado do meio adotado, do meio eleito, superam as desvantagens decorrentes de sua utilização11.
Como ensina Jane Reis Gonçalves Pereira 12, "O conceito de necessidade traz ínsito uma idéia negativa, de que a medida há de ser entendida como necessária sempre que não houver outro meio menos oneroso que viabilize a consecução do fim. A noção contida nessa fórmula é expressa pela célebre imagem de Jellinek: não se abatem pardais com canhões".
Como conseqüência do valor dado aos princípios, nos dias que correm, como retro-enfatizado, imprescindível o apelo e a valorização do princípio da proporcionalidade, pois não podemos esquecer que a existência dos princípios é conflituosa.
Conquanto não expressamente previsto na nossa Lei Maior, irrecusável que o princípio da proporcionalidade é princípio implícito no Texto Maior, e decorre, para uns, do Estado Democrático de Direito, para outros, do Devido Processo Legal, havendo os que o liguem ao princípio da dignidade da pessoa humana e, ainda, os que o tem como princípio autônomo, que não deriva de qualquer outro.
O princípio da proporcionalidade, como disse, é uma realidade nos diversos ramos do direito, utilizado num sem-número de situações, e, vale notar, sem maiores traumas, ou seja, está, diariamente, no centro da solução de inúmeros casos e nem por isso provoca alguma surpresa ou crítica, nem é acusado de heresia quem dele se vale, e que se fosse em outros tempos, haveria de ser entregue ao fogo - insaciável - da Inquisição.
Quantas não são as obras que cuidam da aplicação do princípio da proporcionalidade, por exemplo, no Direito administrativo, principalmente agora, nessa quadra em que se considera, como ensina o Professor Juarez Freitas 13, que "O Estado apenas se legitima como defensor máximo do Direito, fora do qual seria uma simples e tentacular máquina de domínio ou repressão".
Num momento, vale salientar, em que o princípio da legalidade não pode ser mais visto como o princípio-mór, no campo do direito administrativo, mas, antes, devendo ser ponderado (aplicação do princípio da proporcionalidade) com os demais princípios existentes e que porventura também reclamem observância num determinado caso concreto, como, por exemplo, o princípio da confiança, que decorre do Estado de Direito, fica irrecusável, em tais situações, a imperiosa necessidade da observância do princípio da proporcionalidade.
E no Direito Penal, no qual é expressiva, no entender dos especialistas, a aplicação do princípio da proporcionalidade, a ponto de se afirmar, como o faz o festejado Paulo Queiróz, no sentido de que:
"O princípio da proporcionalidade é hoje, seguramente, o mais importante princípio de todo o direito e, em particular, do direito penal. Pode-se mesmo dizer que tudo em direito penal é uma questão de proporcionalidade, desde a sua existência mesma, passando pelos conceitos de erro de tipo, de legítima defesa, de coação irresistível, incluindo toda a controvérsia em derredor da responsabilidade penal da pessoa jurídica, até chegar às causas de extinção de punibilidade (v.g., prescrição), pois o que se discute é, em última análise, em todos esses casos, a necessidade, adequação, proporcionalidade, enfim, da intervenção jurídico-penal" 14.
Por outras águas não singra a doutrina de Sebástian Borges de Albuquerque Mello 15: "O princípio da proporcionalidade inegavelmente se densifica no Direito Penal. Não se trata de princípio expresso no texto constitucional, mas não se pode deixar de reconhecer sua existência na ordem jurídica,...".
Cita-se, como exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade na seara penal, a não-incidência do direito penal quanto a comportamentos insignificantes, o que se dá com a observância do princípio da insignificância, não se permitindo maiores conseqüências a comportamentos que, conquanto previstos como delituosos, não tenham maior expressão e/ou conseqüência; o já citado Paulo Queiróz, com pena de mestre, feriu a questão:
"Da mesma forma, em razão do princípio da proporcionalidade, não se justifica que o direito penal incida sobre comportamentos insignificantes. Ocorre que, ainda quando o legislador pretenda reprimir apenas condutas graves, isso não impede, todavia, que a norma penal, em face de seu caráter geral e abstrato, alcance fatos concretamente irrelevantes.
Por meio do princípio da insignificância, cuja sistematização coube a Claus Roxin, o juiz, à vista de desproporção entre a ação (crime) e a reação (castigo), fará um juízo (valorativo) acerca da tipicidade material da conduta, recusando curso a comportamentos que, embora formalmente típicos (criminalizados), não o sejam materialmente, dada a sua irrelevância... "E realmente é preciso ir além do convencional automatismo judicial, que, alheio à realidade, à gravidade do fato, à intensidade da lesão, se perde e se desacredita na persecução de condutas de mínima ou nenhuma importância social..." 16.
Ainda no âmbito penal, encontra-se referência ao princípio da adequação social, como demonstração da aplicação do princípio da proporcionalidade no direito penal; por meio do aludido princípio, se o comportamento de alguém, ainda que previsto como crime, estiver de acordo e for considerado como adequado e/ou não recebe reprovação da respectiva ordem social, não deve ser tido como criminoso17.
Nesse passo, útil o evocar ensinamento do professor Miguel Reale Jr 18, para quem:
"O legislador, mormente no âmbito penal, não é nem pode ser onipotente, pois as incriminações que cria e as penas que comina devem guardar relação obrigatória com a defesa de interesses relevantes. Os fatos incriminados devem, pois, efetivamente ameaçar, colocar em risco ou lesar esses interesses relevantes.
Isto porque a ação do legislador penal está sujeita ao princípio constitucional da proporcionalidade, também dito princípio da razoabilidade, e ao princípio da ofensividade. Estes princípios, verdadeiras pautas de conduta...".
À guisa de despedida, neste estudo, do direito penal, vale um último registro, para colher a força do ensinamento de André Luis Callegari, que bem demonstra a aplicação do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, em tão relevante ramo da arvora jurídica, afirma o culto jurista que:
"O princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto de tutela e a conseqüência jurídica. Assim, trata-se de não aplicar um preço excessivo para obter um benefício inferior: se trata-se de obter o máximo de liberdade, não poderão prever-se penas que resultem desproporcionais com a gravidade da conduta" 19.
No direito civil também não há dúvida acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade; aliás, seria até mesmo inviável a um sistema que contém conceitos indeterminados e cláusulas gerais, para flexibilizá-lo, tornar-se viável sem recorrer ao princípio da proporcionalidade 20.
Inúmeras, também, as manifestações do princípio da proporcionalidade no direito processual; há mesmo quem o tenha como "verdadeira fonte e moldura de justiça" 21, imprescindível, portanto, para os operadores do direito, e, volto a insistir, não há espanto, nem críticas a isso.
Tanto na fase de conhecimento, como de execução, e em processo cautelar ou quando se pretende tutela antecipada, havendo colisão de princípios, há de ser chamado o princípio da proporcionalidade para resolvê-lo, o que, como vimos, é já algo rotineiro, nesse e nos demais ramos do direito, sem traumas, vale repisar.
Quando se cuida de antecipação de tutela, assoma a relevância do princípio da proporcionalidade, pois nesse ensejo hão de ser cuidadosamente ponderados os valores em causa, para que se conclua qual deve prevalecer, se sua concessão não importará em benefício excessivo a quem aproveita, se comparado com o prejuízo daquele que a suportará22.
No campo da prova, seja quando da admissão, da realização e da valoração das provas, o princípio da proporcionalidade é, também, de larga aplicação, sendo mesmo, como afirma Gisele Santos Fernandes Góes 23, "o diretor para a iniciativa do juiz no campo probatório e para o deferimento ou não dos meios de prova pleiteados pelas partes ou até por terceiros".
Exemplo forte dessa aplicação encontramos no artigo 130, CPC, que dispõe: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", decompondo aludido dispositivo legal, tem-se que:
Necessárias, a dizer que, no processo que se tem em mira, hão de ser utilizados certos e determinados meios de prova, e não outros.
Diligências Inúteis, a dizer que deve ser pertinente o meio de prova pretendido.
Protelatórias, as que, se realizadas, serão mais inconvenientes do que proveitosas, provocando distorções perfeitamente dispensáveis, ou, como superiormente esclarecido pela competente e já mencionada processualista Gisele Santos Fernandes Góes24:
"A expressão provas necessáriasdenota o critério da necessidade, ou seja, da exigência que, para aquele processo, deve ser utilizado aquele meio de prova e não outro.
O adjetivoinúteis na expressão diligências inúteis leva ao entendimento de que deve haver adequação, com isso, a propriedade do meio de prova escolhido, revelando-se a sua pertinência no contexto processual.
E, por último, o qualificativo protelatórias também para as diligências aponta para a realidade de que o juiz deve indeferir qualquer meio de prova que leve ao excesso, ao desequilíbrio da relação jurídica processual e violente o devido processo legal, promovendo a cisão na isonomia e na prestação de uma tutela jurisdicional delimitada, acertada e apropriada"
O artigo 332, do CPC, dispõe que "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa", trata-se, à evidência, de comando legal que não teria maior relevância, na prática, não fosse o princípio da proporcionalidade, para ponderar, do valor de determinado meio para a prova da verdade de algum fato.
No que tange à prova, ainda podem ser citados os artigos 342, 405, parágrafo. 4o, 418, 427, 437, 440, do CPC25.
E o que falar do princípio da proporcionalidade na execução, pode-se negar sua imensa incidência na fase de execução? Parece claro que a resposta tem que ser negativa.
Considerando, por um lado, que o devedor normalmente sente que os meios empregados para que cumpra o comando judicial que o condenou a pagar determinado valor ao credor, invadem e magoam a sua dignidade de pessoa humana, que há de ser sempre respeitada, mas havendo, de outra parte, o legítimo e irrecusável direito do credor, titular do direito fundamental à tutela executiva, que se extrai do devido processo legal, em que existam meios eficazes para garantir e tornar efetivo o que lhe foi reconhecido como de direito, resta indiscutível a importância do princípio da proporcionalidade na execução.
Por ser de muita proficuidade, de transcrever o seguinte excerto da lavra de Márcio Kammer de Lima, pela elevada consistência:
"Vimos a proporcionalidade como 'princípio dos princípios', informadora de todo o tecido normativo e assim alojada na plenitude das várias ramificações do direito. Sem embargo, parece legítimo afirmar que a pujança do princípio mais avulta na seara da atividade executiva, quando o plano do dever ser tangencia o do ser e busca-se a subordinação dos fatos da vida ao imperativo das proposições prescritivas de direito. Neste plano é que se concretiza o acesso à ordem jurídica justa e efetiva-se o direito subjetivo do credor através de atos materiais agressivos à esfera de interesses do devedor.
Ambiente saturado de projeções de direitos fundamentais colidentes, na atividade executiva basicamente dois interesses estão em jogo: o do credor - titular do direito fundamental à tutela executiva, corolário do devido processo legal, e que se traduz na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo - e o do devedor - a quem se reserva o direito à preservação da dignidade da pessoa humana.E nessa contextura o princípio da proporcionalidade irá
aparecer como norma de calibragem, pois pode e deve ser empregado como critério para solucionar da melhor forma as colisões de direitos fundamentais e os choques de princípios instalados, harmonizando na medida em que se prestigia um e desatende o mínimo possível o outro princípio" 26.
Processualistas de nomeada apontam o artigo 620, do CPC, que estabelece que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor", como aquele que materializa e /ou traduz a aplicação do princípio da proporcionalidade na execução 27.
Aqui, cabe abrir um parênteses, para fixar que estou com aqueles que entendem que o tratamento mais suave para o devedor tem de receber algum tempero, pois não se pode perder de vista que a execução se processa no interesse do credor, segundo comando do artigo 612, do CPC, até para não premiar os maus pagadores.
Outro exemplo citado, da aplicação do princípio da proporcionalidade na execução, é a quebra do sigilo bancário, quando se dá a colisão do direito fundamental do devedor ao sigilo de dados seus pessoais, seu direito mesmo à intimidade e a vida privada, com o direito fundamental à tutela executiva, por parte do credor, cabendo, para definir se é o caso de quebra do sigilo, o recurso ao princípio da proporcionalidade e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Ainda podem ser referidos - e efetivamente o são, por processualistas de escol - os casos de penhora de faturamento da empresa, de fraude de execução e preço vil, como momentos de aplicação do princípio da proporcionalidade 28.
Como é bem de ver, o princípio da proporcionalidade marca presença, e que presença, no nosso mundo, o mundo do direito; e não causa, como dito, maiores surpresas, arrepio algum, ao reverso, sua não-observância é que pode provocar alguma reação desfavorável! Então, cabe perguntar, justifica-se sua observância, para autorizar penhora de salário ou não?
Como se sabe, com o artigo 649, IV, do CPC, se pretende a preservação daquele mínimo patrimonial que se entende necessário à que o devedor possa manter sua dignidade, mas, como já mencionado, do outro lado, está o direito fundamental do credor à tutela executiva, e para não desequilibrar um, exageradamente, em prol do outro, só com a utilização do princípio da proporcionalidade, mesmo porque, a proibição de penhora, a pretexto de preservar a dignidade do devedor, sem quaisquer outras considerações, não é adequada, podendo tornar a prestação jurisdicional ineficaz, o que, força é convir, deve ser evitado.
Indiscutível a necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana do devedor, mas não podemos esquecer que, do outro lado, o do credor, há também uma pessoa, que precisa se sustentar e aos seus, e que tem também a sua dignidade, e que, para mantê-la necessita e tem o direito de receber o que lhe foi reconhecido judicialmente como devido.
Ainda: trata-se de uma pessoa sobre a qual não pode ser jogado o peso de uma iniciativa empresarial que não logrou êxito, mesmo porque, se todos podem e devem tentar vencer na vida, tem de assumir os riscos de suas opções, não esquecendo jamais daquele provérbio que diz que "a vida não oferece certezas, mas apenas possibilidades", ou seja, cada um que se arrisque no que pretender, mas se a sorte não lhe sorrir, assuma as conseqüências dos seus atos e de suas escolhas, o que não é possível é, com base no direito, tente transferir aos que para ele trabalharam, as conseqüências do seu insucesso. Isso é que não é possível!
Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2007
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Para tanto, gostaria de começar dizendo que estamos envolvidos pela proporcionalidade - somos uma ilha, cercados de proporcionalidade por todos os lados,quando um jovem tenta um galanteio, uma paquera, não cuida de ver se o que vai dizer não é proporcional, ao menos para o meio social em que vive, para não passar da medida e prejudicar a tentativa de aproximação? E quando os pais precisam dar uma dura nos filhos, também não cuidam da proporção do feito com a dura? A velocidade que alguém imprime ao seu automóvel não tem de ser proporcional à quantidade de carros que está na rua pela qual ele transita? Os exemplos não acabam..., pelo menos assim é que vejo; aliás, a proporcionalidade só não funciona, às vezes, para mim, quando estou frente a um bom prato de comida, pois aí, não raro, o prazer de saboreá-lo supera as necessidades do meu organismo, de maneira desproporcional.
Então, se a proporcionalidade nos rodeia, não estará ela, a proporcionalidade, por meio de seu respectivo princípio, presente no direito, nos seus mais variados ramos? E se tiver, qual o peso dessa presença? Temos que chegar a uma conclusão sobre isso, para, então, examinar a possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade quando se trata da penhora de salários.
Hoje em dia, parece assente que uma ciência só se desenvolve a partir de princípios.
E com o Direito, não acontece de forma diversa, sendo decisiva a influência dos princípios no mundo do direito, tanto que autores afirmam, como o fez o preclaro Sebástian Borges de Albuquerque Mello, com todas as letras, que: "O Direito vive hoje a era dos princípios. Nunca se gastou tanta tinta para discutir o conceito, a função, a força normativa e a função sistemática dos princípios na ordem jurídica. Isso porque, atualmente, o pensamento principiológico se coloca como uma forma de equilibrar, de um lado, a rigidez do positivismo axiomático, e, de outro, a abertura e a incerteza do decisionismo arbitrário" 3.
Vale frisar que os princípios jurídicos contidos em uma Constituição, sejam eles expressos ou implícitos, traduzem os altos valores de uma sociedade, razão mais do que suficiente para que sejam fielmente respeitados e observados45.
Aliás, numa quadra em que se percebe, nitidamente, que a lei não dá resposta a todas as necessidades de uma sociedade altamente complexa, pois o legislador, por mais que queira e tenha boa vontade (supondo-se que efetivamente queira e tenha boa vontade!), não consegue a tudo prever, nada mais recomendável, o apelo aos princípios, ou, como superiormente dito pelo insigne Professor Carlos Alberto Carmona: "Em tempos de crise, nada melhor do que uma prolongada visita crítica aos princípios" 6.
E que os princípios são normas também, não parece mais ser lícito questionar; e nesse ponto, geralmente se invoca a linha de raciocínio desenvolvida pelo grande mestre Norberto Bobbio, por sua simplicidade, consistência e irrecusabilidade. Dele lembrou a culta Gisele Santos Fernandes Goes, em sua preciosa monografia sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade no processo civil, tendo assim se expressado:
"Norberto Bobbio esclarece que 'os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha a questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?" 7.
Fica claro, destarte, que, quando se fala em princípio, não se está procurando uma solução para fugir de um comando legal desfavorável, ou procurando uma solução que a lei não autoriza, ou discutindo pelo prazer de discutir - o que muitos adoram fazer - mas sim perseguindo a solução que mais se conforme aos valores que a sociedade tem e preza, em determinada época e determinado momento, os quais adquirem concreção via princípios e se refletem sobre as regras. Sebástian Borges de Albuquerque Mello, jurista de valor e já citado nas linhas transatas, de maneira muito lúcida, asseverou, verbis:
"Um princípio, por conseguinte, não é mera tertúlia acadêmica nem refúgio de descontentes com a lei. É na verdade, a prima ratio, a primeira concretização normativa de um valor, é um fundamento das regras, com força prospectiva, revelando o conteúdo e o limite das demais normas, como seus alicerces" 8.
A importância que, hodiernamente, se atribui aos princípios, leva a que se reconheça que a antiga primazia da lei não existe mais, e só existiu porque interessava a certos segmentos da sociedade que assim fosse, cabendo hoje a proeminência aos princípios, que hão de ser considerados uma espécie de norma, a outra representada pelas regras, leis, ou seja, há o gênero norma, que tem como espécies os princípios e as regras, e, havendo colisão entre princípios e regras, aqueles hão de prevalecer, por materializarem, como já asseverado, valores caros à sociedade.
Por isso que se diz que "O direito do estado constitucional democrático e de direito não é então mais um direito das regras dos códigos, mas um direito que leva a sério os princípios, é um direito de princípios, na feliz expressão cunhada pelo gênio de Canotilho" 9.
Até me parece que pode ser dito que, enquanto a lei atende aos interesses do homem - ou dos homens que compõem as classes dominantes, um princípio atende mais a natureza do homem, daí o seu peso maior, já que mais conforme com os seus - nossos - valores.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, sabemos que teve, de início, a missão de conter ou controlar a atividade do Estado, e a partir daí apresentando-se, de maneira firme, sólida e segura, como o meio adequado para resolver conflitos entre princípios, nos mais diversos ramos do direito.
Idéia também bem aceita nos dias que correm, é a de que o princípio da proporcionalidade está umbilicalmente ligado à idéia de justiça, de equilíbrio.
Note-se que, o que se busca com o princípio da proporcionalidade, não é novidade dos tempos atuais, mas algo já conhecido ou ao menos procurado pelos homens, desde épocas bem recuadas da história da humanidade, não sendo desconhecido, por exemplo, dos antigos filósofos gregos; mais adiante, podendo ser encontrado na Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215, e posteriormente, sendo objeto de reflexão, por parte de Montesquieu (O Espírito das Leis, 1747) e Beccaria (Dos Delitos e das Penas, 1764) 10.
Vale notar que o princípio da proporcionalidade é composto de três subprincípios, a saber: subprincípio da adequação, subprincípio da necessidade e subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, os quais, numa rápida síntese podem ser assim descritos: o da adequação, indaga se o meio adotado contribui para a realização do fim perseguido, o da necessidade, por meio do qual se procura ver se esse fim não poderia ser alcançado por um outro meio mais suave ou menos restritivo e o da proporcionalidade em sentido estrito, quando se vê se as vantagens obtidas como resultado do meio adotado, do meio eleito, superam as desvantagens decorrentes de sua utilização11.
Como ensina Jane Reis Gonçalves Pereira 12, "O conceito de necessidade traz ínsito uma idéia negativa, de que a medida há de ser entendida como necessária sempre que não houver outro meio menos oneroso que viabilize a consecução do fim. A noção contida nessa fórmula é expressa pela célebre imagem de Jellinek: não se abatem pardais com canhões".
Como conseqüência do valor dado aos princípios, nos dias que correm, como retro-enfatizado, imprescindível o apelo e a valorização do princípio da proporcionalidade, pois não podemos esquecer que a existência dos princípios é conflituosa.
Conquanto não expressamente previsto na nossa Lei Maior, irrecusável que o princípio da proporcionalidade é princípio implícito no Texto Maior, e decorre, para uns, do Estado Democrático de Direito, para outros, do Devido Processo Legal, havendo os que o liguem ao princípio da dignidade da pessoa humana e, ainda, os que o tem como princípio autônomo, que não deriva de qualquer outro.
O princípio da proporcionalidade, como disse, é uma realidade nos diversos ramos do direito, utilizado num sem-número de situações, e, vale notar, sem maiores traumas, ou seja, está, diariamente, no centro da solução de inúmeros casos e nem por isso provoca alguma surpresa ou crítica, nem é acusado de heresia quem dele se vale, e que se fosse em outros tempos, haveria de ser entregue ao fogo - insaciável - da Inquisição.
Quantas não são as obras que cuidam da aplicação do princípio da proporcionalidade, por exemplo, no Direito administrativo, principalmente agora, nessa quadra em que se considera, como ensina o Professor Juarez Freitas 13, que "O Estado apenas se legitima como defensor máximo do Direito, fora do qual seria uma simples e tentacular máquina de domínio ou repressão".
Num momento, vale salientar, em que o princípio da legalidade não pode ser mais visto como o princípio-mór, no campo do direito administrativo, mas, antes, devendo ser ponderado (aplicação do princípio da proporcionalidade) com os demais princípios existentes e que porventura também reclamem observância num determinado caso concreto, como, por exemplo, o princípio da confiança, que decorre do Estado de Direito, fica irrecusável, em tais situações, a imperiosa necessidade da observância do princípio da proporcionalidade.
E no Direito Penal, no qual é expressiva, no entender dos especialistas, a aplicação do princípio da proporcionalidade, a ponto de se afirmar, como o faz o festejado Paulo Queiróz, no sentido de que:
"O princípio da proporcionalidade é hoje, seguramente, o mais importante princípio de todo o direito e, em particular, do direito penal. Pode-se mesmo dizer que tudo em direito penal é uma questão de proporcionalidade, desde a sua existência mesma, passando pelos conceitos de erro de tipo, de legítima defesa, de coação irresistível, incluindo toda a controvérsia em derredor da responsabilidade penal da pessoa jurídica, até chegar às causas de extinção de punibilidade (v.g., prescrição), pois o que se discute é, em última análise, em todos esses casos, a necessidade, adequação, proporcionalidade, enfim, da intervenção jurídico-penal" 14.
Por outras águas não singra a doutrina de Sebástian Borges de Albuquerque Mello 15: "O princípio da proporcionalidade inegavelmente se densifica no Direito Penal. Não se trata de princípio expresso no texto constitucional, mas não se pode deixar de reconhecer sua existência na ordem jurídica,...".
Cita-se, como exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade na seara penal, a não-incidência do direito penal quanto a comportamentos insignificantes, o que se dá com a observância do princípio da insignificância, não se permitindo maiores conseqüências a comportamentos que, conquanto previstos como delituosos, não tenham maior expressão e/ou conseqüência; o já citado Paulo Queiróz, com pena de mestre, feriu a questão:
"Da mesma forma, em razão do princípio da proporcionalidade, não se justifica que o direito penal incida sobre comportamentos insignificantes. Ocorre que, ainda quando o legislador pretenda reprimir apenas condutas graves, isso não impede, todavia, que a norma penal, em face de seu caráter geral e abstrato, alcance fatos concretamente irrelevantes.
Por meio do princípio da insignificância, cuja sistematização coube a Claus Roxin, o juiz, à vista de desproporção entre a ação (crime) e a reação (castigo), fará um juízo (valorativo) acerca da tipicidade material da conduta, recusando curso a comportamentos que, embora formalmente típicos (criminalizados), não o sejam materialmente, dada a sua irrelevância... "E realmente é preciso ir além do convencional automatismo judicial, que, alheio à realidade, à gravidade do fato, à intensidade da lesão, se perde e se desacredita na persecução de condutas de mínima ou nenhuma importância social..." 16.
Ainda no âmbito penal, encontra-se referência ao princípio da adequação social, como demonstração da aplicação do princípio da proporcionalidade no direito penal; por meio do aludido princípio, se o comportamento de alguém, ainda que previsto como crime, estiver de acordo e for considerado como adequado e/ou não recebe reprovação da respectiva ordem social, não deve ser tido como criminoso17.
Nesse passo, útil o evocar ensinamento do professor Miguel Reale Jr 18, para quem:
"O legislador, mormente no âmbito penal, não é nem pode ser onipotente, pois as incriminações que cria e as penas que comina devem guardar relação obrigatória com a defesa de interesses relevantes. Os fatos incriminados devem, pois, efetivamente ameaçar, colocar em risco ou lesar esses interesses relevantes.
Isto porque a ação do legislador penal está sujeita ao princípio constitucional da proporcionalidade, também dito princípio da razoabilidade, e ao princípio da ofensividade. Estes princípios, verdadeiras pautas de conduta...".
À guisa de despedida, neste estudo, do direito penal, vale um último registro, para colher a força do ensinamento de André Luis Callegari, que bem demonstra a aplicação do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, em tão relevante ramo da arvora jurídica, afirma o culto jurista que:
"O princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto de tutela e a conseqüência jurídica. Assim, trata-se de não aplicar um preço excessivo para obter um benefício inferior: se trata-se de obter o máximo de liberdade, não poderão prever-se penas que resultem desproporcionais com a gravidade da conduta" 19.
No direito civil também não há dúvida acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade; aliás, seria até mesmo inviável a um sistema que contém conceitos indeterminados e cláusulas gerais, para flexibilizá-lo, tornar-se viável sem recorrer ao princípio da proporcionalidade 20.
Inúmeras, também, as manifestações do princípio da proporcionalidade no direito processual; há mesmo quem o tenha como "verdadeira fonte e moldura de justiça" 21, imprescindível, portanto, para os operadores do direito, e, volto a insistir, não há espanto, nem críticas a isso.
Tanto na fase de conhecimento, como de execução, e em processo cautelar ou quando se pretende tutela antecipada, havendo colisão de princípios, há de ser chamado o princípio da proporcionalidade para resolvê-lo, o que, como vimos, é já algo rotineiro, nesse e nos demais ramos do direito, sem traumas, vale repisar.
Quando se cuida de antecipação de tutela, assoma a relevância do princípio da proporcionalidade, pois nesse ensejo hão de ser cuidadosamente ponderados os valores em causa, para que se conclua qual deve prevalecer, se sua concessão não importará em benefício excessivo a quem aproveita, se comparado com o prejuízo daquele que a suportará22.
No campo da prova, seja quando da admissão, da realização e da valoração das provas, o princípio da proporcionalidade é, também, de larga aplicação, sendo mesmo, como afirma Gisele Santos Fernandes Góes 23, "o diretor para a iniciativa do juiz no campo probatório e para o deferimento ou não dos meios de prova pleiteados pelas partes ou até por terceiros".
Exemplo forte dessa aplicação encontramos no artigo 130, CPC, que dispõe: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", decompondo aludido dispositivo legal, tem-se que:
Necessárias, a dizer que, no processo que se tem em mira, hão de ser utilizados certos e determinados meios de prova, e não outros.
Diligências Inúteis, a dizer que deve ser pertinente o meio de prova pretendido.
Protelatórias, as que, se realizadas, serão mais inconvenientes do que proveitosas, provocando distorções perfeitamente dispensáveis, ou, como superiormente esclarecido pela competente e já mencionada processualista Gisele Santos Fernandes Góes24:
"A expressão provas necessáriasdenota o critério da necessidade, ou seja, da exigência que, para aquele processo, deve ser utilizado aquele meio de prova e não outro.
O adjetivoinúteis na expressão diligências inúteis leva ao entendimento de que deve haver adequação, com isso, a propriedade do meio de prova escolhido, revelando-se a sua pertinência no contexto processual.
E, por último, o qualificativo protelatórias também para as diligências aponta para a realidade de que o juiz deve indeferir qualquer meio de prova que leve ao excesso, ao desequilíbrio da relação jurídica processual e violente o devido processo legal, promovendo a cisão na isonomia e na prestação de uma tutela jurisdicional delimitada, acertada e apropriada"
O artigo 332, do CPC, dispõe que "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa", trata-se, à evidência, de comando legal que não teria maior relevância, na prática, não fosse o princípio da proporcionalidade, para ponderar, do valor de determinado meio para a prova da verdade de algum fato.
No que tange à prova, ainda podem ser citados os artigos 342, 405, parágrafo. 4o, 418, 427, 437, 440, do CPC25.
E o que falar do princípio da proporcionalidade na execução, pode-se negar sua imensa incidência na fase de execução? Parece claro que a resposta tem que ser negativa.
Considerando, por um lado, que o devedor normalmente sente que os meios empregados para que cumpra o comando judicial que o condenou a pagar determinado valor ao credor, invadem e magoam a sua dignidade de pessoa humana, que há de ser sempre respeitada, mas havendo, de outra parte, o legítimo e irrecusável direito do credor, titular do direito fundamental à tutela executiva, que se extrai do devido processo legal, em que existam meios eficazes para garantir e tornar efetivo o que lhe foi reconhecido como de direito, resta indiscutível a importância do princípio da proporcionalidade na execução.
Por ser de muita proficuidade, de transcrever o seguinte excerto da lavra de Márcio Kammer de Lima, pela elevada consistência:
"Vimos a proporcionalidade como 'princípio dos princípios', informadora de todo o tecido normativo e assim alojada na plenitude das várias ramificações do direito. Sem embargo, parece legítimo afirmar que a pujança do princípio mais avulta na seara da atividade executiva, quando o plano do dever ser tangencia o do ser e busca-se a subordinação dos fatos da vida ao imperativo das proposições prescritivas de direito. Neste plano é que se concretiza o acesso à ordem jurídica justa e efetiva-se o direito subjetivo do credor através de atos materiais agressivos à esfera de interesses do devedor.
Ambiente saturado de projeções de direitos fundamentais colidentes, na atividade executiva basicamente dois interesses estão em jogo: o do credor - titular do direito fundamental à tutela executiva, corolário do devido processo legal, e que se traduz na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo - e o do devedor - a quem se reserva o direito à preservação da dignidade da pessoa humana.E nessa contextura o princípio da proporcionalidade irá
aparecer como norma de calibragem, pois pode e deve ser empregado como critério para solucionar da melhor forma as colisões de direitos fundamentais e os choques de princípios instalados, harmonizando na medida em que se prestigia um e desatende o mínimo possível o outro princípio" 26.
Processualistas de nomeada apontam o artigo 620, do CPC, que estabelece que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor", como aquele que materializa e /ou traduz a aplicação do princípio da proporcionalidade na execução 27.
Aqui, cabe abrir um parênteses, para fixar que estou com aqueles que entendem que o tratamento mais suave para o devedor tem de receber algum tempero, pois não se pode perder de vista que a execução se processa no interesse do credor, segundo comando do artigo 612, do CPC, até para não premiar os maus pagadores.
Outro exemplo citado, da aplicação do princípio da proporcionalidade na execução, é a quebra do sigilo bancário, quando se dá a colisão do direito fundamental do devedor ao sigilo de dados seus pessoais, seu direito mesmo à intimidade e a vida privada, com o direito fundamental à tutela executiva, por parte do credor, cabendo, para definir se é o caso de quebra do sigilo, o recurso ao princípio da proporcionalidade e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Ainda podem ser referidos - e efetivamente o são, por processualistas de escol - os casos de penhora de faturamento da empresa, de fraude de execução e preço vil, como momentos de aplicação do princípio da proporcionalidade 28.
Como é bem de ver, o princípio da proporcionalidade marca presença, e que presença, no nosso mundo, o mundo do direito; e não causa, como dito, maiores surpresas, arrepio algum, ao reverso, sua não-observância é que pode provocar alguma reação desfavorável! Então, cabe perguntar, justifica-se sua observância, para autorizar penhora de salário ou não?
Como se sabe, com o artigo 649, IV, do CPC, se pretende a preservação daquele mínimo patrimonial que se entende necessário à que o devedor possa manter sua dignidade, mas, como já mencionado, do outro lado, está o direito fundamental do credor à tutela executiva, e para não desequilibrar um, exageradamente, em prol do outro, só com a utilização do princípio da proporcionalidade, mesmo porque, a proibição de penhora, a pretexto de preservar a dignidade do devedor, sem quaisquer outras considerações, não é adequada, podendo tornar a prestação jurisdicional ineficaz, o que, força é convir, deve ser evitado.
Indiscutível a necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana do devedor, mas não podemos esquecer que, do outro lado, o do credor, há também uma pessoa, que precisa se sustentar e aos seus, e que tem também a sua dignidade, e que, para mantê-la necessita e tem o direito de receber o que lhe foi reconhecido judicialmente como devido.
Ainda: trata-se de uma pessoa sobre a qual não pode ser jogado o peso de uma iniciativa empresarial que não logrou êxito, mesmo porque, se todos podem e devem tentar vencer na vida, tem de assumir os riscos de suas opções, não esquecendo jamais daquele provérbio que diz que "a vida não oferece certezas, mas apenas possibilidades", ou seja, cada um que se arrisque no que pretender, mas se a sorte não lhe sorrir, assuma as conseqüências dos seus atos e de suas escolhas, o que não é possível é, com base no direito, tente transferir aos que para ele trabalharam, as conseqüências do seu insucesso. Isso é que não é possível!
Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2007
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