quarta-feira, 21 de agosto de 2013

Ciladas no mercado de telefonia

 
O Programa Nacional de Desestatização foi instituído em 1990 pela Lei 8.031, que permitiu a privatização de empresas controladas pela União. Em 1995, com a aprovação da Emenda Constitucional 8, o governo brasileiro deu início à flexibilização do setor de telecomunicações. Nesse mesmo ano, o Executivo encaminhou um projeto de lei ao Congresso, que resultou na chamada Lei Mínima (Lei 9.295/96) e na separação entre a telefonia fixa e a telefonia móvel. Em 1997, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) criou a Anatel.

De lá para cá, muita coisa mudou. Após o processo de privatização, ocorrido em julho de 1998, que acabou com o monopólio do Sistema Telebrás, a acomodação de serviços e a criação de um ambiente competitivo, regulado pela Anatel, o Judiciário é cada vez mais chamado para resolver conflitos de mercado.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), desde então, vem proferindo decisões importantes para o consumidor, empresas e órgãos de governo. A obrigatoriedade de operadoras oferecerem outro aparelho ou reduzir multa em casos de perda de celular, por exemplo, foi um tema que chegou à pauta de julgamento.

Outros temas foram a validade da cobrança da assinatura básica mensal em telefonia fixa e a discussão acerca do prazo de validade do cartão pré-pago em telefonia móvel. Assuntos como a legitimidade dos Procons para impor multas por descumprimento de regras de serviço e o detalhamento da fatura telefônica também foram objeto de julgamento. São inúmeros os precedentes de interesse para os consumidores, empresários e governo.

Planos de fidelidade

Em um dos julgamentos sobre telefonia ocorridos neste ano, foi decidido que a operadora não pode exigir fidelidade com prazo superior a 12 meses. Em março, a Quarta Turma decidiu que é ilegal o contrato de comodato em que a operadora exige do consumidor prazo susperior a um ano.

A decisão se deu em recurso de uma operadora contra uma consumidora de Mato Grosso do Sul, que pediu rescisão contratual antes de cumprir a carência de 24 meses prevista no contrato (REsp 1.097.582).

Seguindo o voto do relator, ministro Marco Buzzi, a Turma considerou que a fidelidade exigida pelas operadoras, em si, não é ilegal, desde que em troca a empresa telefônica proporcione alguma vantagem efetiva ao cliente, seja na forma de redução no valor dos serviços ou de desconto na aquisição de aparelhos.

Mas o prazo superior a 12 meses foge à razoabilidade e fere o direito do consumidor de buscar ofertas melhores no mercado. Segundo o relator, a evolução dos sistemas de comunicação, a universalização do atendimento e a ampliação da cobertura tornaram os serviços muito dinâmicos, a ponto de não justificar a vinculação dos usuários a longos prazos contratuais.

O comodato praticado pelas operadoras funciona geralmente como uma espécie de empréstimo em que ocorre a transmissão da propriedade do aparelho depois de cumprido o prazo de carência ou após o pagamento de multa, nos casos de rescisão.

Perda do celular

Em outra importante decisão, ocorrida em 2009, o STJ entendeu que perda ou furto de celular obriga a operadora a fornecer outro aparelho ou reduzir a multa rescisória.

Se o cliente ficar sem o celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovado, a empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato. A decisão foi da Terceira Turma, ao dar parcial provimento ao recurso de uma operadora (REsp 1.087.783).

A discussão teve início em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou outro valor por resolução de contrato de telefonia móvel decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese de roubo ou furto do aparelho celular.

Para a ministra Nancy Andrighi, relatora, a solução do caso passa pela equalização dos direitos, obrigações e interesses das partes contratantes à nova realidade surgida após a ocorrência de evento inesperado e imprevisível, para o qual nenhuma delas contribuiu: “De um lado a recorrente, que subsidiou a compra do aparelho pelo consumidor, na expectativa de que este tomasse seus serviços por um período mínimo. De outro, o cliente, que, ante a perda do celular por caso fortuito ou de força maior e na impossibilidade ou desinteresse em adquirir um novo aparelho, se vê compelido a pagar por um serviço que não vai utilizar.”

Fornecimento de aparelho

Segundo a ministra, as circunstâncias permitem a revisão do contrato. “Ainda que a perda do celular por caso fortuito ou força maior não possa ser vista como causa de imediata resolução do contrato por perda de objeto, é inegável que a situação ocasiona onerosidade excessiva para o consumidor”, acrescentou.

Ao decidir, a ministra levou em conta ser o consumidor parte hipossuficiente na relação comercial, o que deixa duas opções à operadora: dar em comodato um aparelho ao cliente durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção do contrato; ou aceitar a resolução do contrato, mediante redução, pela metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão.

A relatora ressaltou que, caso seja fornecido um celular, o cliente não poderá se recusar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa rescisória. “Isso porque, disponibilizado um aparelho para o cliente, cessarão os efeitos do evento [perda do celular] que justifica a redução da multa”, concluiu Nancy Andrighi.

Demonstração de crédito

Em 2011, o STJ proferiu decisão vedando às concessionárias de serviço de telefonia móvel condicionar a habilitação de linha no plano básico à apresentação de comprovantes de crédito no nome do interessado (REsp 623.325).

No caso, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra uma operadora, por considerar abusiva a prática de condicionar a habilitação de celular pós-pago, cuja tarifa geralmente é menor que a do pré-pago, à inexistência de restrição de crédito dos consumidores ou à apresentação do cartão bancário.

O STJ entendeu que a prática desrespeitava o usuário e descumpria a função social do serviço. Os direitos das empresas de atuarem no livre mercado e sem intervenção estatal deveria se harmonizar com o direito do usuário de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço.

De acordo com as normas do setor, o serviço de telefonia móvel celular submete-se ao regime de direito privado e não está sujeito ao princípio de universalização. Segundo o ministro Teori Albino Zavaschi, que era o relator do processo, o princípio da livre iniciativa – ou da intervenção estatal mínima, ou do regime privado da prestação do serviço – não é absoluto.

“Ao contrário, como todo princípio, ele assume, por sua natureza, caráter relativo, uma vez que sua aplicação não dispensa, nem pode dispensar, um sistema metódico de harmonização com outros princípios de mesma hierarquia, igualmente previstos na própria Lei 9.472, como o do respeito ao usuário e da função social do serviço de telefonia (artigo 127),” disse ele.

Tarifa básica em telefonia fixa

O STJ, em reiteradas decisões, que culminaram na edição da Súmula 356, fixou o entendimento de que “é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”. Em vários precedentes, usuários pediam devolução dos valores pagos por uma contraprestação por serviço não oferecida – cobrança sem que chamadas fossem feitas.

O entendimento do Tribunal é que a cobrança da tarifa foi prevista expressamente no edital de desestatização das empresas federais para que os interessados, com base nessa autorização, efetuassem propostas.

Além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade de a concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, já que lhe são exigidos dispêndios financeiros para garantir a eficiência.

A obrigação do usuário em pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la por ser reguladora do setor, amparada no que consta do contrato de concessão, com respaldo no artigo 103, parágrafos 3º e 4º, da Lei 9.472 (REsp 926.159; REsp 993.283).

Detalhamento da fatura eletrônica

Se a cobrança de tarifa básica pelo uso de serviços de telefonia fixa resultou na edição da Súmula 356, o detalhamento de fatura revogou a Súmula 357 do STJ, que tinha o seguinte enunciado: “A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular” (REsp 1.074.799).

Em julgamento conforme o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, a Primeira Seção pacificou o entendimento, em 2009, de que, a partir de 1º de agosto de 2007, data da implementação total do Sistema Telefônico Fixo Comutado (Resolução 426), é obrigatório o fornecimento de fatura detalhada de todas as ligações na modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada. O fornecimento da fatura é gratuito e de responsabilidade da concessionária.

A solicitação para o fornecimento da fatura discriminada sem ônus para o assinante só precisa ser feita uma única vez, marcando para a concessionária o momento a partir do qual o consumidor pretende obter o serviço. Segundo o relator, ministro Francisco Falcão, não teria sentido obrigar o consumidor a solicitar mensalmente o detalhamento de sua fatura.

Atuação dos Procons

Também em 2009, o STJ aplicou decisão que beneficia os consumidores e intimida as operadoras em relação ao descumprimento de cláusulas de serviços. A Segunda Turma reiterou a legitimidade dos Procons para aplicar multas por descumprimento de suas determinações. A decisão se deu em questão em que foi suscitado conflito de atribuições entre o Procon e a Anatel (REsp 1.138.591).

Uma empresa concessionária foi multada por ter descumprido a determinação do órgão de defesa do consumidor quanto à instalação de linha telefônica no prazo estipulado de dez dias. Ela pediu a desconstituição da multa com o argumento de que tal competência era da Anatel.

Para a concessionária, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) contrariou o artigo 19, IV e VII, da Lei 9.472 e o artigo 19, parágrafo único, do Decreto 2.338/97, pois a atuação dos órgãos de defesa do consumidor dependeria de prévia coordenação da Anatel, sob pena de usurpar a competência da agência reguladora.

Ao analisar a questão, o relator, ministro Castro Meira, considerou que a atuação do Procon é sempre legítima quando se trata de aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no regular exercício do poder de polícia que lhe foi conferido no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Tal competência, entretanto, segundo ele, não exclui o exercício da atividade regulatória setorial realizada pelas agências criadas por lei. O foco das agências não se restringe à tutela particular do consumidor, mas abrange a execução do serviço público em seus vários aspectos, como sua continuidade e universalização, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e a modicidade tarifária.

Ações coletivas

A Anatel é a autarquia especial que regula o setor. Segundo o STJ, em decisão proferida em 2010, ela é parte obrigatória nas ações coletivas que envolvam as concessionárias de telefonia. E, como pertence à União, a competente para processar as ações é a Justiça Federal (CC 113.902; Ag 1.195.826).

A atuação da Anatel está amparada no artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal, que diz que “a lei disporá sobre a organização dos serviços, a criação e aspectos institucionais de um órgão regulador”, que foi a Lei 9.472. Conforme ainda a Constituição, é competência da União legislar sobre telecomunicação e radiodifusão, o que restringe a participação de estados e municípios para disciplinar matérias relativas ao setor.

Na análise de um recurso em que uma operadora teria instalado torres de telefonia sem observar as regras municipais, o STJ decidiu que não é razoável que uma operadora restrinja suas atividades por força de legislação de município, tendo em vista o artigo 19 da Lei 9.472, que atribuiu competência exclusiva à Anatel para a matéria (AgRg na MC 11.870). A intromissão de outros órgãos nas atividades reguladas é uma excepcionalidade.

“O surgimento superveniente de determinação municipal em confronto com ato da agência reguladora impõe análise pormenorizada da proposição técnica, revelando-se temerário o cumprimento de determinação local em detrimento de atividades essenciais e do interesse da coletividade", afirmou o ministro Luiz Fux (MC 3938) na ocasião de um julgado.

No mesmo sentido decidiu a ministra Denise Arruda, em um recurso em que se definiu que lei estadual não pode legislar sobre serviços de telecomunicações. No caso, uma lei de Santa Catarina estabeleceu regra determinando a discriminação das ligações locais nas faturas de telefonia fixa, o que foi considerado ilegal (RMS 17.112).

Interferência excepcional

Como medida excepcional de interferência na esfera do órgão regulador, o STJ admitiu em 2012 a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na fixação dos valores cobrados das empresas prestadoras de serviços de telefonia fixa a título de VU-M, tarifa que é devida por essas empresas quando se conectam às redes de telefonia móvel (REsp 1.275.859; REsp 1.334.843; REsp 1.171.688).

O entendimento dizia respeito à divergência firmada entre a Tim e a GVT em relação à legitimidade de o Poder Judiciário, em antecipação de tutela, fixar provisoriamente os valores cobrados a título de VU-M. A Tim objetivava a fixação dos valores que foram determinados pela Anatel no âmbito do procedimento de arbitragem firmado entre a GVT e a concessionária Vivo.

Por outro lado, a GVT alegava que esses valores eram excessivos e poderiam prejudicar seu funcionamento, o que prejudicaria os consumidores, razão pela qual requeria a determinação dos valores com base em estudo realizado por renomada empresa de consultoria econômica privada, os quais eram inferiores aos estabelecidos pela Anatel.

Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que a Lei Geral de Telecomunicações expressamente confere às concessionárias de telefonia relativa liberdade para fixar os valores das tarifas de interconexão VU-M, desde que tais valores não estejam em desacordo com os interesses difusos e coletivos envolvidos, consistentes na proteção dos consumidores e na manutenção das condições de livre concorrência no mercado.

Para o relator, “a discussão judicial desses valores não afasta a regulamentação exercida pela Anatel, visto que a atuação do referido órgão de regulação setorial abrange, sobretudo, aspectos técnicos que podem melhorar a qualidade do serviço oferecido ao consumidor pelas concessionárias de telefonia fixa e móvel”.

Estruturação em rede

A partir desse entendimento, foi negado provimento aos recursos especiais para determinar a manutenção da decisão de antecipação de tutela concedida pelo juízo federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, a qual determinou a aplicação dos valores sugeridos pela empresa de consultoria, mais condizentes com os interesses difusos envolvidos.

A indústria de telecomunicações é, essencialmente, estruturada em rede. Assim, cada agente econômico que atua neste mercado necessita de uma rede para funcionar, ou seja, de uma infraestrutura necessária à prestação de serviços de telecomunicações.

Embora seja possível que cada empresa possua sua própria rede, essa hipótese não é racionalmente viável, tendo em vista principalmente o alto custo em que incorreriam as empresas prestadoras do serviço para a duplicação da infraestrutura, o que, aliado ao fato de o Brasil possuir dimensões continentais, inviabilizaria a universalização dos serviços de telecomunicações.

De acordo com o ministro Mauro Campbell, as taxas de interconexão, desde que não discriminatórias ou nocivas ao ambiente de liberdade concorrencial instaurado entre as concessionárias de telefonia, podem variar de acordo com as características da rede envolvida.

Transparência

Com o fim de atender o princípio da transparência, o STJ decidiu em um recurso que cabe ao denunciante, em processo administrativo para apuração de descumprimento de obrigação, ter amplo conhecimento dos fatos e decisões tomadas pelos dirigentes (REsp 1.073.083).

No caso, a Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Telecomunicações (Sitel) protocolou representação contra uma operadora por ela ter bloqueado os serviços prestados por suas associadas.

Após o resultado do processo, a denunciante foi impedida de ter vista dos autos e ingressou com mandado de segurança na Justiça para que fosse reconhecida a nulidade da decisão.

A Anatel alegou sigilo, com base nos artigos 19, 22 e 174 da LGT, e sustentou que o conceito de “parte” previsto pelas normas não incluía o denunciante, de forma que era justificável o não acesso ao processo.

O STJ decidiu que a Sitel, na qualidade de denunciante e interessada no desenrolar do processo, tem não só o direito de exigir a apuração dos fatos relatados e ser informada sobre as providências adotadas, como também de ter acesso ao próprio processo em trâmite.

Segundo o relator, ministro Castro Meira, no processo administrativo, o termo “parte” abrange administração e o administrado, tendo este o conceito mais largo que a parte do processo civil. Os administrados, segundo o ministro, são todos aqueles que detêm interesse difuso ou coletivo na matéria, em interesse próprio ou como substituto. E, no caso, denunciante é parte.

REsp 1097582 - REsp 1087783 - REsp 623325 - REsp 926159 - REsp 993283
REsp 1074799 - REsp 1138591 - CC 113902 - Ag 1195826 - MC 11870
MC 3938 - RMS 17.112 - REsp 1275859 - REsp 1334843 - REsp 1171688
REsp 1073083

Passo a passo do peticionamento eletrônico

Desde julho deste ano, com a publicação da Resolução 14/2013, que regulamenta o processo judicial eletrônico e determina que petições iniciais e incidentais sejam recebidas e processadas exclusivamente de forma digital, o prazo para a implementação da obrigatoriedade do peticionamento eletrônico no Superior Tribunal de Justiça (STJ) está correndo.

Em outubro, será concluída a primeira parte do projeto. A partir de então, petições em conflito de competência, mandado de segurança, reclamação, sentença estrangeira, suspensão de liminar e de sentença e suspensão de segurança devem ser apresentadas, obrigatoriamente, de maneira digital. Na segunda etapa, o prazo é de 280 dias e vale para todos os demais processos relacionados na resolução.

O projeto de obrigatoriedade do peticionamento eletrônico foi criado na gestão do ministro Felix Fischer para tentar reparar um problema criado pela resistência à nova tecnologia. Hoje em dia, depois de um grande avanço com a implementação de novas ferramentas e a digitalização dos autos físicos, apenas 3% dos processos em tramitação no STJ ainda são físicos. Na contramão dessa nova realidade, apenas 30% das petições são apresentadas eletronicamente, sendo a maioria entregue pessoalmente, por fax ou pelos Correios.

Para realizar o peticionamento eletrônico, algumas providências fundamentais precisam ser tomadas pelos advogados: obtenção da certificação digital, instalação de programas específicos para o peticionamento e credenciamento no sistema do STJ.

Como obter a certificação digital

O primeiro passo para peticionar eletronicamente é obter um certificado digital do tipo Pessoa Física. É ele quem garante a segurança da operação realizada pela internet, identificando a autoria, a origem e a integralidade de conteúdo dos documentos transmitidos.

A certificação digital pode ser adquirida por qualquer cidadão diretamente de qualquer uma das Autoridades Certificadoras (ACs) que integram a chamada Infraestrutura de Chaves Pública Brasileira (ICP-Brasil). O principal órgão no credenciamento das ACs é o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, onde é possível encontrar informações atualizadas sobre as empresas que podem fornecer a certificação digital.

Para a emissão do certificado digital, também chamado de identidade digital, as ACs previamente identificam os usuários e conferem sua documentação. Vale lembrar que para o peticionamento eletrônico no STJ só são aceitos certificados do tipo A1 ou A3 e desde que emitidos por uma AC credenciada pelo ICP-Brasil.

Preparando o seu computador

Depois da certificação digital é preciso preparar seu computador, verificando o hardware (parte física do computador) e instalando os softwares (conjuntos de programas) necessários para utilização do sistema de peticionamento eletrônico. Os requisitos mínimos necessários são:

• Sistema operacional Windows NT ou superior – podem ser utilizadas as versões Windows NT, 2000, XP, 2003 e o novo Windows Vista. Versões anteriores, como Windows 95, 98 e Millenium devem ser evitadas.

• Navegador Internet Explorer 6.0 (ou superior) ou Firefox 1.5 (ou superior) – o programa pode apresentar instabilidade em navegadores alternativos, como Netscape e Opera. Versões gratuitas dos navegadores podem ser encontradas em Microsoft e Mozilla, respectivamente.

• Java Runtime Enviroment (JRE) 1.5.0_08 ou superior – a versão recomendada para o correto funcionamento é a 6.0, disponível no site da Oracle.

• Drive de leitora de cartão ou token – se o certificado estiver armazenado em um cartão inteligente, uma leitora de cartão compatível é necessária para a autenticação. Também é possível autenticar utilizando-se de um token USB, dispositivo semelhante a um pen drive.

• SafeSign versão 2.1.6 ou superior – programa responsável pela administração de seu certificado digital, que pode ser encontrado no site da CertiSign.

• Conversor de arquivos para formato PDF – o sistema de peticionamento do STJ só aceita documentos em formato PDF. Outros formatos como documentos do Word, arquivos de texto e pacote de PDFs (PDF Package) não são aceitos.

Cadastro no sistema do STJ

Depois de obter o certificado e com o computador preparado para o peticionamento eletrônico, o usuário precisa autenticar e configurar o certificado digital. Todos os passos para o procedimento podem ser encontrados no site do STJ, em uma página especial do Espaço do Advogado, com informações detalhadas sobre o peticionamento e outros serviços relacionados ao processo eletrônico.

Após essa autenticação e configuração, o usuário deve preencher o cadastro no E-STJ. O nome e o CPF serão preenchidos automaticamente com as informações do certificado digital, os demais campos precisam ser completados. Os advogados podem fornecer o campo OAB suplementar, além do número de sua OAB principal. A alteração de cadastro pode ser feita a qualquer tempo.

Vantagens do peticionamento eletrônico

Depois de cumpridas todas essas fases, o advogado está pronto para peticionar eletronicamente. As vantagens da informatização são várias e transformam, para melhor, o dia a dia dos profissionais do direito.

Para começar, a entrega das petições não tem de se limitar ao horário de atendimento do STJ (de 11h às 19h); elas podem ser encaminhadas até a meia-noite do dia de encerramento do prazo. Além disso, o peticionamento pode ser realizado de qualquer local e dispensa impressão e apresentação de documentos físicos originais. Preocupações com trânsito, embarque, contratação de representantes em Brasília e despacho pelos Correios deixam de existir, assim como o retrabalho com as petições entregues fisicamente, que precisam ser digitalizadas e conferidas pelo próprio STJ antes de integrar o processo.

A obrigatoriedade do peticionamento eletrônico vem se somar à digitalização dos processos para incluir o Judiciário em uma nova realidade. As modificações que chegam com ela alcançam não só a vida dos advogados e partes, mas de toda a sociedade, principalmente pela diminuição do tempo de trâmite dos processos.

Na desaposentação, novo benefício deve computar contribuições pagas após a primeira aposentadoria

Na desaposentação, novo benefício deve computar contribuições pagas após a primeira aposentadoria
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para explicitar como se dará a contagem dos salários de contribuição para a nova aposentadoria nos casos de desaposentação.

A desaposentação ocorre quando o beneficiário renuncia à aposentadoria para requerer uma nova. É o caso de pessoas que se aposentam e continuam contribuindo para o Regime Geral da Previdência Social, e que agora poderão se reaposentar posteriormente utilizando esse tempo para conseguir benefício mais vantajoso.

De acordo com a Primeira Seção, nesses casos, para o cálculo do novo benefício, devem ser computados os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.

Em maio do ano passado, a Primeira Seção decidiu em recurso repetitivo que a desaposentação é um direito do segurado e que, para isso, ele não precisa devolver os valores recebidos durante a aposentadoria anterior. Definiu também que a data de renúncia à aposentadoria anterior e de concessão da nova é a data do ajuizamento da ação de desaposentadoria.

O INSS apresentou os embargos de declaração porque um trecho do acórdão deu margem a dúvidas sobre as contribuições que deveriam ser computadas no cálculo do novo benefício – se todas as que se seguiram à primeira aposentadoria ou apenas aquelas posteriores à renúncia.

De acordo com o ministro Herman Benjamin, relator do recurso, a lógica do pedido de desaposentação é justamente computar os salários de contribuição posteriores à aposentadoria desfeita no cálculo da nova aposentação.

Isso já estava consignado no acórdão do julgamento do repetitivo, mas, com o acolhimento dos embargos, foi corrigido o trecho que dava margem a interpretações equivocadas.

Direitos disponíveis

No julgamento de maio, a Primeira Seção confirmou um entendimento que já vinha sendo manifestado em diversos recursos: o de que o aposentado tem o direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, seja no mesmo regime ou em regime diverso, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro recebido.

Segundo o relator do recurso julgado, ministro Herman Benjamin, “os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, dispensando-se a devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja renunciar para a concessão de novo e posterior jubilamento”.

Assim, a pessoa que se aposentou e continuou trabalhando – e contribuindo para a Previdência – pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir uma nova aposentadoria, sem prejuízo daquilo que recebeu no período. Esse direito dos aposentados nunca foi aceito pelo INSS, que considerava impossível a renúncia ao benefício.

O ministro Herman Benjamin ressalvou o seu entendimento pessoal no tocante à necessidade de devolução dos valores da aposentadoria renunciada como condição para o aproveitamento das contribuições.

REsp 1334488

Supremo Tribunal de Justiça
- 19/08/2013

Desaposentação deve considerar salários pagos após primeira aposentadoria, decide STJ

Desaposentação deve considerar salários pagos após primeira aposentadoria, decide STJ
 
 
O cálculo para novos benefícios previdenciários, após processo de desaposentação, deve levar em conta os salários de contribuição que se seguiram à primeira aposentadoria. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

A desaposentação ocorre quando o beneficiário renuncia à aposentadoria para requerer uma nova, mais vantajosa, conquistada depois de continuar trabalhando e contribuindo com a Previdência. Em maio, o STJ definiu que a desaposentação era possível, mas alguns pontos da decisão suscitaram dúvidas.

Para o INSS, não ficou claro se era preciso usar no cálculo do novo benefício todas as contribuições que se seguiram à primeira aposentadoria ou apenas aquelas posteriores à renúncia à aposentadoria antiga. Ao julgar o recurso, a Primeira Seção definiu pela primeira opção, mais vantajosa para o beneficiário.

Segundo explicou o relator do caso, ministro Herman Benjamin, a lógica do pedido de desaposentação é justamente computar os salários de contribuição posteriores à aposentadoria desfeita no cálculo da nova aposentação. Ele destacou que o entendimento estava subentendido na decisão anterior, que agora fica mais claro.

Mesmo com a decisão do STJ, a palavra final sobre a desaposentação cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF), que prepara julgamento de processos sobre o tema.

Edição: Beto Coura

Trabalhador acidentado tem direito a indenização do período da garantia de emprego mesmo após fechamento da empresa

Trabalhador acidentado tem direito a indenização do período da garantia de emprego mesmo após fechamento da empresa
O encerramento das atividades da empresa torna impossível o retorno ao trabalho do empregado acidentado. Porém, não afasta a garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/1991, sendo cabível o pagamento da indenização substitutiva. Com base nesse entendimento, o juiz Henrique Alves Vilela, em sua atuação na 5ª Vara do Trabalho de Contagem, condenou as reclamadas a pagarem ao reclamante indenização correspondente ao período de garantia no emprego.

O reclamante ficou afastado do trabalho por mais de 15 dias, recebendo auxílio-doença por acidente de trabalho. Quando teve alta junto ao INSS ele não pode retornar ao trabalho, embora estivesse no período de garantia no emprego, pois a sua empregadora havia encerrado suas atividades por motivos financeiros. Assim, o trabalhador ajuizou ação pretendendo a sua reintegração ou a condenação das reclamadas ao pagamento dos salários vencidos e vincendos relativos ao período de garantia no emprego, verbas decorrentes da rescisão contratual e FGTS mais a multa de 40%.

O juiz sentenciante entendeu que o reclamante tinha direito à garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/1991, muito embora a reclamada já tivesse fechado as portas por motivos financeiros quando ele recebeu alta do INSS, o que tornou impossível o seu retorno ao trabalho. A única solução encontrada foi o recebimento da indenização pelo período de garantia no emprego. O julgador salientou que o encerramento das atividades do estabelecimento ou da empresa não impede a garantia de emprego do trabalhador acidentado, devendo ser paga a indenização correspondente ao período da garantia de emprego, a fim de resguardar seu sustento e de sua família.

Diante dos fatos, o magistrado condenou as reclamadas, solidariamente, a pagarem ao reclamante indenização relativa ao período de garantia no emprego, deferindo as verbas que abrangem os salários, 13º, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS mais a multa de 40% deste período. Não houve recurso da decisão.

( nº 00587-2012-131-03-00-9 )

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
- 20/08/2013

Terceirização é ilícita se vinculado à atividade-fim

O fato de o empregado de uma empresa prestar serviços a outra empresa do mesmo grupo econômico não implica lesão a direitos trabalhistas nem significa que ocorreu alguma fraude. Porém, se as funções desenvolvidas pelo trabalhador são inerentes às atividades daquela empresa beneficiária dos seus serviços, a terceirização será ilícita, pois ele estará vinculado à sua atividade-fim. O entendimento é do juiz Daniel Gomide Souza, da 17ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, ao declarar nulo o contrato de trabalho mantido entre uma trabalhadora e a empresa que a contratou, considerando como seu real empregador o banco para o qual ela desenvolvia suas funções.

A reclamante afirmou que prestava serviços para o banco, mas sob um contrato fraudulento com a empresa que a contratou. O banco se defendeu, invocando resolução do Banco Central que permite a terceirização de determinadas atividades, como as desenvolvidas pela autora.

Para o julgador, a resolução à qual se refere o banco é de legalidade duvidosa, tendo em vista que possibilita às instituições financeiras diminuir seus custos operacionais, transferindo parte de suas atividades para terceiro, muito embora o beneficiário do serviço seja sempre o banco. Essa situação justifica a aplicação do artigo 9º da CLT.

O juiz sentenciante destacou que, se a situação envolvendo terceiro já levantaria dúvidas quanto à sua legalidade, ela se agrava ainda mais quando se constata que a empresa terceirizada que contratou a reclamante é integrante do mesmo grupo econômico do banco. No mais, as atividades desenvolvidas pela trabalhadora são absolutamente inerentes àquelas desenvolvidas pelas instituições financeiras.

Por outro lado, o juiz pondera que não há impedimento legal para que uma empresa constitua outra empresa capaz de se especializar em áreas determinadas, formando um grupo. Cabe ao operador jurídico analisar qual tipo de atividade é desenvolvida pela segunda empresa, se é atividade-fim ou atividade-meio, se houve perda de direitos quando o empregado foi transferido de uma empresa para outra, qual seria o nível em que se dava a subordinação jurídica com tomadora dos serviços, entre outros. Entre outros.

Dessa forma, o juiz de 1º grau chegou à conclusão de que a terceirização das atividades desenvolvidas pela reclamante se deu de forma ilícita, pois todas as ordens, orientações, procedimentos do banco eram repassados à trabalhadora pelos prepostos da empresa que a contratou, porém, vinculados aos procedimentos verticalmente impostos pelo banco. Por essa razão, ele declarou nulo o contrato de trabalho entre a reclamante e a empresa terceirizada e considerou o vínculo empregatício diretamente com o banco. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

Processo 01003-2012-017-03-00-8

Consultor Juridico
- 12/08/2013

domingo, 4 de agosto de 2013

Cartilha mostra direito de visitantes durante revista em presídios

 
A Defensoria Pública de São Paulo vai distribuir uma cartilha nos presídios do estado para informar as famílias de presos sobre seus direitos nas revistas feitas antes das visitas aos detentos. Segundo o coordenador do Núcleo de Situação Carcerária da defensoria, Patrick Cacicedo, a forma como o procedimento costuma ser feito, com a pessoa nua forçada a agachar e exibir as partes íntimas, é ilegal. “Como regra, em quase todos os estabelecimentos [penitenciários] de São Paulo, a revista é feita de forma abusiva e vexatória. Isso é ilegal”, ressaltou ele. “Não existe nenhuma lei, nenhuma norma que permita revista desse tipo.”

A sensação de humilhação causa, segundo ele, reclamações quase diárias à defensoria. “Em geral são pessoas que começaram a visitar agora e se surpreenderam por um procedimento tão humilhante”, explica sobre as queixas que também são frequentes quando os métodos de revista são usados em crianças. “Hoje, teve um atendimento na defensoria em que a mulher achava que nela o procedimento poderia até ser normal, mas no caso do filho, da criança de 6 anos, seria ilegal”, exemplificou.

A cartilha que será distribuída nas filas de visitação pretende justamente mostrar a ilegalidade das revistas vexatórias em qualquer pessoa. “A maioria das pessoas que passa por esse procedimento não têm noção de ilegalidade dele, porque são pessoas que no seu dia a dia já passam por situações de grande ilegalidade”, explica o coordenador do núcleo sobre a necessidade do material que destaca a maneira correta do procedimento: feito com detector de metais ou aparelho similar.

Sempre que recebe uma reclamação, a defensoria oferece a pessoa que se sentiu ofendida a oportunidade de entrar com uma ação pedindo indenização do Estado. “Às vezes ela até vem aqui e fala o que aconteceu, mas na hora de entrar com ação ela fica com medo de ter uma retaliação quando for visitar, ou uma retaliação ao parente que está preso”, conta o defensor.

Mas, para ele, o pior efeito das práticas vexatórias é reduzir o número de visitas – tão importantes na ressocialização do preso. “É muito comum que o próprio preso fale para para a esposa, para a mãe, para não ir visitá-lo para não ter que passar por esse procedimento”, diz. “Os atendimentos dessas pessoas são muito especiais, porque as pessoas geralmente chegam aqui muito abaladas.”

Em resposta à Agência Brasil, a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo disse que os procedimentos de revista são fundamentais “para impedir a entrada de ilícitos, especialmente aqueles que não são passíveis de ser flagrados por meio de detectores de metais, como drogas”.

Como exemplos de como os visitantes “se utilizam até de crianças” para bular a segurança, o órgão citou casos que foram registrados em uma publicação do órgão. “Na página 30, são mostradas imagens do caso de uma mãe que tentou prender celulares desmontados e peças nas nádegas da filha e outra que tentou entrar na UP [unidade prisional] com um celular camuflado na chupeta do filho”, pontuou a secretaria sobre os procedimentos, que segundo o comunicado estão embasados no Regimento Interno Padrão.

Daniel Mello
Repórter da Agência Brasil

Edição: Talita Cavalcante

Grávida demitida sem motivação por banco será reintegrada

O Banco do Brasil terá de readmitir imediatamente uma empregada dispensada quando estava grávida. A decisão é da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT10), acompanhando voto da relatora, juíza convocada Cilene Ferreira Amaro Santos. Ao julgar recurso do banco, a magistrada manteve decisão da primeira instância, que considerou nula a dispensa da trabalhadora por ausência de motivação.

Segundo os autos, a empregada ingressou na instituição em fevereiro de 2012, mediante aprovação em concurso público, desempenhando suas funções na agência do Gama até sua dispensa ocorrida em maio de 2012. Ela alegou que foi dispensada por meio de uma avaliação, onde foi considerada de “alto potencial” nos primeiros sessenta dias e de “baixo potencial” depois que a chefia tomou conhecimento da sua gravidez.

A juíza Laura Ramos Morais, em exercício na 13ª Vara do Trabalho de Brasília, afirmou que o banco não comprovou nenhum dos fatos apontados por ele que geraram a avaliação de “baixo potencial” da empregada. “Ademais, os últimos 30 dias coincide com a confirmação da gravidez da autora, o que demonstra que a atitude da ré, ao impor uma avaliação insatisfatória sem qualquer comprovação nesse sentido, configura dispensa arbitrária e discriminatória”, apontou, considerando nula a dispensa. A magistrada também condenou o banco a pagar R$ 10 mil à trabalhadora a título de indenização por danos morais.


Reintegração - A relatora do recurso ao TRT10 manteve a decisão e fundamentou que a não comprovação dos motivos determinantes da rescisão contratual, somada ao fato de que se trata de empregada admitida por concurso público, autoriza a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a reintegração da recorrente ao emprego, pois estão presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.

A juíza convocada Cilene Ferreira Amaro Santos apontou que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 589.998, assentou a obrigatoriedade de motivação da dispensa nas empresas públicas e sociedades de economia mista. A magistrada destacou ainda que a garantia de estabilidade à empregada grávida, desde a comprovação da gravidez até cinco meses após o parto, subsiste também na contratação por experiência (Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho), o que é a hipótese dos autos.

A relatora negou o pedido da empregada de aumento da indenização por dano moral. “Os casos como o que ora se apresenta devem ser punidos de forma exemplar, e as indenizações habitualmente concedidas devem ter o condão de desestimular os empregadores na reiteração desses atos. Contudo, para não criar falsas expectativas, o valor dever ser arbitrado em consonância com os parâmetros jurisprudenciais deste Tribunal Regional. Entendo que a fixação da indenização aos danos morais no valor de R$ 10 mil está de acordo com os valores normalmente arbitrados pelo Regional, razão pela qual nego provimento ao recurso”, sustentou a juíza convocada Cilene Ferreira Amaro Santos.

Processo: 01012.2012.013.10.00.5

Tribunal regional do Trabalho da 10ª Região
- 29/07/2013

Vigilante que conferia dinheiro e abastecia caixas eletrônicos tem direito a diferenças por acúmulo de funções

O direito ao recebimento de diferenças salariais por acúmulo de funções encontra amparo legal nas disposições do artigo 468 da CLT, que proíbe o patrão de efetuar alterações contratuais em prejuízo do trabalhador. Para a caracterização do acúmulo de funções, deve ocorrer efetiva alteração das condições originalmente contratadas entre as partes. Com essas considerações e entendendo que, de fato, um vigilante acumulou funções, a 8ª Turma do TRT-MG decidiu julgar favoravelmente o recurso interposto pelo espólio dele e condenar a empresa de transporte de valores ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.

Com base em depoimentos de testemunhas, o relator, desembargador Fernando Antônio Viégas Peixoto, teve a certeza de que o vigilante, além do transporte de valores, também fazia conferência do dinheiro e o abastecimento dos caixas eletrônicos com habitualidade. Isso ocorria, pelo menos, na metade do tempo, conforme relatos das testemunhas. De acordo com o magistrado, essas atividades são estranhas à profissão de vigilante, regulamentada pela Lei 7.102/83.

"Resta configurado o acúmulo de funções, pois, embora sendo contratado para transporte de valores, o falecido realizava outras atribuições para as quais não fora contratado, evidenciado o desequilíbrio entre as obrigações pactuadas inicialmente entre o empregado e a empregadora, que passou a exigir-lhe a realização de atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas", destacou o relator no voto, reconhecendo o direito às diferenças salariais no período, conforme critérios fixados na decisão.

O magistrado explicou que não há disposição legal expressa que determine o valor que deve ser acrescido ao salário do empregado no caso de acúmulo de função, cabendo ao julgador, com base nas atividades excedentes e seu grau de complexidade, fixar a majoração. No caso, ao fazer a conferência e o abastecimento dos caixas eletrônicos, o trabalhador ficava mais exposto e sujeito a assaltos. Se ficasse dentro do carro forte em movimento, exercendo a função de vigilante na forma da lei, não correria tanto risco.

Considerando esse cenário, a Turma de julgadores, por unanimidade, decidiu condenar a empresa de transportes de valores a pagar ao espólio as diferenças salariais, no valor de um salário mínimo mensal, equivalente a 35% do salário básico do falecido, percentual que guarda consonância com decisões anteriores da Turma, com reflexos sobre férias mais 1/3, 13º salários e FGTS.

( 0001272-28.2012.5.03.0025 ED ) 

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
- 30/07/2013

Juiz admite cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

 
Quando o trabalhador fica exposto, simultaneamente, a diferentes agentes nocivos e que expõem a vida a risco a sua resistência fica reduzida, multiplicando os danos à sua saúde. Com base nesse entendimento, o juiz Márcio Roberto Tostes Franco, em sua atuação na 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, condenou as reclamadas a pagarem ao reclamante ambos os adicionais: de insalubridade e periculosidade.

De acordo com o juiz sentenciante, o laudo pericial constatou a insalubridade, por exposição a ruído excessivo, e também concluiu pela caracterização da periculosidade, já que o trabalhador ficava exposto, tanto a inflamáveis, quanto a explosivos, de forma habitual e intermitente, durante todo o período trabalhado.

No entender do magistrado, a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve ser admitida. Isto porque o reclamante ficou exposto a diferentes agentes nocivos à sua saúde, além de expor sua vida a risco acentuado. Portanto, ele tem direito ao recebimento de ambos os adicionais, tendo em vista que sofreu duplamente a agressão de vários agentes. O juiz não vê qualquer razão biológica, lógica ou jurídica para vedar a cumulação dos dois adicionais.

Destacou ainda o julgador que o obstáculo à soma dos dois adicionais seria a previsão contida no § 2º do artigo 193 da CLT ao dispor que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que acaso lhe seja devido. O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe seja mais favorável. Porém, no seu entendimento, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, o § 2º do artigo 193 da CLT foi revogado, diante da determinação contida na letra "b" do artigo 11 da Convenção, no sentido de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.

Dessa forma, o juiz de 1º Grau condenou as empresas reclamadas, de forma solidária, a pagarem ao reclamante o adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário-base recebido por ele, bem como a integração dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, nos percentuais de 30% e 40%, respectivamente, na base de cálculos das verbas deferidas de natureza salarial, bem como os reflexos de ambos os adicionais sobre parcelas salariais e rescisórias. Não houve recurso da decisão, que já se encontra em fase de execução.

( nº 01592-2010-143-03-00-7 )

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
- 02/08/2013

Empregador deve arcar com salários enquanto empregado afastado aguarda resposta sobre concessão de benefício previdenciário

 
Apenas a concessão do benefício previdenciário afasta a responsabilidade da empresa pelo pagamento dos salários do empregado que está afastado por doença. Isto porque enquanto o trabalhador aguarda a resposta do órgão previdenciário, permanece à disposição do empregador. Assim, caso o benefício seja negado e ele tenha de retornar ao trabalho, cabe ao empregador arcar com os salários do período de afastamento.

Foi esse o entendimento expresso em decisão recente da 1ª Turma do TRT-MG, com base no voto do desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior, ao confirmar a sentença que condenou a empresa a pagar os salários vencidos desde o afastamento do reclamante, em setembro de 2011, até a data da rescisão indireta do contrato de trabalho, ocorrida em março de 2013. O fundamento do juiz sentenciante, adotado pela Turma, foi o de que não há amparo legal para o não pagamento dos salários relativos a esse período por parte da empregadora, já que, negado o pedido de benefício previdenciário, não se concretizou a suspensão do contrato do reclamante, o qual permaneceu em pleno vigor, nos termos do artigo 4º da CLT. Daí porque prevalecem as obrigações decorrentes dele.

Em defesa, a ré alegou que encaminhou o empregado ao INSS em setembro de 2011, sendo que este, somente em 19/03/2012, comunicou à empresa que o benefício previdenciário tinha sido negado. De acordo com a empregadora, o reclamante teria apresentado um laudo médico atestando sua incapacidade laborativa e, com base nele, o médico do trabalho concluiu pela inaptidão do empregado. Depois disso, ele teria formulado outro pedido ao INSS e não mais voltou à empresa. De forma que o empregador acreditava estar ele em pleno gozo do benefício previdenciário. Ainda pela tese da ré, o pagamento de salários no período de afastamento do empregado é indevido, porque além de não ter havido prestação de serviços nesse intervalo, o contrato de trabalho encontrava-se suspenso.

Mas não foi assim que entendeu o relator. Conforme esclareceu no voto, embora tanto o médico do reclamante quanto o médico do trabalho da empresa tenham atestado a incapacidade laborativa, o fato é que a perícia médica realizada pelo órgão previdenciário indeferiu a concessão do benefício pleiteado. E, nesse caso, prevalece a perícia médica realizada pelo INSS, que concluiu pela aptidão do trabalhador. Até porque, a ação proposta pelo reclamante perante a Justiça Federal pretendendo a concessão do benefício foi julgada improcedente.

"O que se vislumbra, in casu, é a tentativa da empresa de se eximir de suas obrigações contratuais, imputando a seu empregado o dever de comunicar o resultado da perícia médica realizada pelo órgão previdenciário, sob pena de não recebimento de seus salários", pontuou o relator, frisando que somente a concessão do benefício previdenciário é que afastaria a responsabilidade da empregadora pelo pagamento do salário, já que não houve suspensão do contrato.

O desembargador observou que a empresa tomou conhecimento de que foi negado o benefício previdenciário ao reclamante e, ainda assim, optou por não permitir seu retorno ao serviço, em vista da recomendação do médico do trabalho."Ora, a atitude da reclamada não quer nos parecer justa, já que, diante da conclusão do órgão previdenciário, que reconheceu a aptidão do autor para o trabalho, caberia a ela recebê-lo de volta e, se fosse o caso de incapacidade para uma determinada função, até readaptá-lo a uma atividade mais compatível com suas condições de saúde, na forma constatada pelo médico do autor ou da própria empresa", frisou, acrescentando que, como a empresa resolveu simplesmente aguardar a resposta, presume-se que assumiu os riscos de sua conduta, pois impedir o trabalhador de assumir suas funções, colocando-o num verdadeiro limbo jurídico, é atitude inadmissível.

Assim, a Turma concluiu que a empresa ré deve suportar todos os efeitos pecuniários advindos do período de afastamento do reclamante, mesmo não tendo havido prestação de serviços nesse intervalo. Foi, portanto, mantida a sentença que deferiu as parcelas salariais pleiteadas na ação.

( 0000076-70.2013.5.03.0095 RO )

Bom Dia Advogado
- 02/08/2013